财产保全“三追问”

财产保全“三追问”

周海浪

　　财产保全“三追问” 周海浪* （重庆市綦江县人民法院，重庆 綦江 401420）摘要：财产保全作为一项重要的程序制度，既具有优先性，又具有对抗性。在实务中，许多法院将财产保全的“可以”提供担保，人为地扩大为“应当”提供担保，不利于财产保全的进行和当事人权益的维护。要严格履行保全裁定的送达要求，规避程序错误，同时，尽快建立诉讼财产保全的案外人异议制度，确保我国财产保全制度不断完善。关键词：财产保全；性质；担保；保全错误前 言 财产保全制度具有悠久的历史，其最早可以追溯到罗马时期的占有令状制度。在大陆法系国家，一般将财产保全称为“假处分和假扣押”；在英美法系国家，则主要以“对外查封法”加以规定。我国现有的财产保全制度主要分布于《民事诉讼法》及司法解释中，在海事诉讼特别程序法和知识产权领域也有相类似的规定出现。尽管财产保全在司法实务中已经屡见不鲜，但总体来讲，我国的财产保全制度仍处于“困难时期”，有学者就指出：“对我国现行民事诉讼保全制度作一个客观的总体评价，那就是：制度初步建立，法理基础薄弱，立法体系混乱，法律规范失衡，实务操作困难。[1]” 笔者对我国的财产保全制度进行浅显的研究后，发现了一些不解的问题，遂有了以下三个追问：

　　追问一：如何认识财产保全的性质？我国《民事诉讼法》总则编第9章专门对财产保全进行了规定，该法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”这是我国财产保全制度的最为直接的法律依据。但研究一项制度，最为根本的是认识该项制度的性质为何，才能从源头上把握该制度的核心。关于财产保全的性质，理论界主要有如下几种观点： “便利执行说”。很显然这是从我国民诉法中推导出的一个当然结论，其从法条的文字规定进行逻辑演绎，认为我国的财产保全是为了最终的执行，故而将财产保全的性质定位为“便利执行”。这一观点可谓中规中矩，但考虑到我国财产保全制度“制度初步建立，法理基础薄弱，立法体系混乱，法律规范失衡，实务操作困难”的状况，我们有必要深入分析法条背后的涵义，即把握财产保全的性质不能仅仅囿于我国目前的法律规定，而应有所突破。否则，我们的理论研究将毫无意义可言。此外，其“强调的都是民事设立保全的目的或作用。尽管民事保全的目的和作用的不同定位，会引起制度设置上的不同，但不能因此从目的和作用的角度来确定民事保全程序的性质。”[2]故而，该观点不足为取。 “强制措施说”。它主要是受到了财产保全方式（比如查封、冻结、扣押）的影响，但很明显的是，财产保全与强制措施是具有重大区别的。强制措施的适用必须具备一定的法律前提（法律事实），其需要以“行为的不法性”为适用条件。但财产保全的适用并不必然以“行为的不法性”为前提。所以“强制措施说”无法涵盖财产保全的所有范畴，不足为取。 “权益担保说”。它是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时，应如何确定顺位的角度论述的，在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权做了相应的规定。[3]例如，法国的“保全性裁判抵押权（hypothèque judiciaire conservatoire）”即属于此，故而有学者认为：“我国目前的不动产查封不仅是一种保全措施,而且经登记后已经具有对抗效力和确定债权优劣之效果,其法律功能和法国的保全性裁判抵押权制度基本一致,也就是说,不动产查封经过登记以后,在不动产上实际上存在是一个没有抵押权名义的保全性裁判抵押权。”[4]笔者比较赞同此种观点，但要坚持这种观点又必须解决几个大问题，首先，按照物权法定的原则，如果要引入“保全性裁判抵押权”，就必须修改物权法，而我国的物权法尚处于“发育期”，如此大的“外科手术”，其是否能够承受？其次，要修改民事诉讼法，解决实体法与程序法衔接的问题，但这势必会颠覆以往财产保全的整个体系。如此大的成本，不得不使我们必须深思。故而，这种观点，也许只能是我们未来的方向，但目前时机尚不成熟。 “临时救济说”。这一观点主要是借鉴了英美法系的规定。在英美法系国家，立法和司法实践使用非常频繁的“临时性救济措施”(pre-judgment remedies)、“禁令”(injunctions)与民事保全程序有相似之处。甚至有人把两者等同起来。……在美国，保全判决(securing the judgment)的方法属于临时性救济(provisional remedies)。临时性救济的外延比保全判决的方法要大。属于保全判决方法的临时性救济措施有扣押(attachment)、预备禁令和暂时限制命令(preliminary injunetions and temporary orders)、财产托管(receiver-ship)、民事拘捕(civil arrest)、产权未决通知(notice of pendeney)等。[5]所以，此种观点在外延上犯了不周延的逻辑错误，临时性救济并非财产保全的全部措施，其更不能以此认为是财产保全的属性。此外，关于财产保全的性质，理论界还有“非讼程序说”、“特别诉讼程序说”、“简易程序说”、“执行程序说”、“并存说”、“辅助程序说”等观点。笔者认为，财产保全的性质应采取“兼和说”。财产保全既具有优先性，又具有对抗性。一方面，财产保全在现今司法实务中，具备了一种“优先权”性质的属性，尽管法律并未明文规定其优先权性质，但实务中确实存在。例如：丙是甲、乙二人的债务人，甲在A法院起诉丙，乙在B法院起诉丙，并且甲在A法院起诉后申请法院保全了登记在丙的名下的房屋。虽然甲、乙二人的债权具有平等性，但是在实际清偿的过程中，因为甲申请了财产保全而使其债权的清偿可能性大大增强。由于诉讼中的财产保全在执行阶段自然转为执行阶段的查封、冻结、扣押，那么甲可以在A法院的执行之下顺利得到自己的应收债权。退一步讲，即便诉讼中的财产保全“准用”执行阶段的“轮候查封”，那么即便乙向B法院申请财产保全，也只能排在A法院的后面，甲可以顺利地从A法院的胜诉判决中对丙的房屋进行变现清偿，而乙则有可能面临债权不能清偿的风险。因此，财产保全成为甲的“优先权”砝码，保障债权人债权清偿的优先性。另一方面，财产保全具有“对抗性”。这种对抗性主要表现为两个方面，一是诉讼中对于其他财产保全人的对抗性。由于诉讼中的财产保全要求财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结，那么其他想申请财产保全的当事人是不能重复冻结同一财产的；执行阶段的查封、冻结、扣押可以适用“轮候查封”，但这并不影响第一位置的财产保全人，故而使得财产保全对抗了其他财产保全人。二是对案外人的对抗性。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第101条规定：“人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”实务中，法院通常是在采取财产保全之后，向相关部门送达保全裁定和《协助执行通知书》，使得任何案外人不可能对该财产进行权属变更。这既防止了恶意转移财产的可能，维护了当事人的合法权益，对抗了试图获得权属的恶意案外人，也使得其他善意案外人能够了解房屋权属的情况，预防了“新生”纠纷。

　　追问二：如何认识财产保全的担保？我国民事诉讼法规定：人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。但司法实务中却存在一个很怪异的现象：在诉讼保全中，虽然法律规定的是人民法院可以责令提供担保，在实践中，从最高人民法院的有关精神和要求看，一般倾向于以申请人提供担保作为前提条件。[6]法院这样做主要还是从责任风险的角度进行考虑，但是这在无形之中却增加了申请人的负担。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”在实务中，小额的诉讼也许还不会有太大的问题，一旦案件标的额过大，如何使申请人承受如此大的担保数额呢？是否因为申请人不能提供担保就驳回申请，而增加诉讼风险呢？这是一个亟待解决的问题。实务中，广东省的法院尝试了财产保全担保的变通适用。如申请诉前财产保全的请求为冻结机动车辆、房屋的产权过户手续的，其担保数额最低限额为财产保全数额的10%；申请冻结银行存款、债券、股票账户内的资金或者股票、基本账户类的资金的，担保最低限额为20%；申请对被申请人所有的房屋土地、机动车辆、库存货物、办公设备、生效设备及其他合法财产采取查封、扣押措施的，其担保数额最低限额为保全财产数额的10%至30%。有的法院尝试分期履行的办法，在法院采取措施30天内，申请人补齐担保费差额。[7]广东法院的做法也许在一定程度上减小了申请人的负担，但这毕竟是治标不治本的无奈之举。早在1993年的时候，江伟教授就对保全担保的鄙陋进行了批判，江伟教授认为：“诉讼财产保金中申请人是否提供担保由法院自由裁量，而申请人提供担保的数额由法律明确规定。即担保的质属于法院自由裁量，担保的量由法律规定，这种担保的质与量的分离是极不合理的。事实上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其保全程序中申请人提供担保的数额，都由法官根据不当保全可能给被申请人造成的损失及申请人的胜诉可能性、财产状况自由裁量。……应把申请人提供担保的数额留给法院自由裁量，不应一律要求诉前财产保全申请人都提供担保，可规定一些例外情况。”[8]笔者比较赞同江伟教授的观点，解决财产保全担保的鄙陋不能仅仅从数额比例上解决，最为根本的还是从源头上处理之。笔者认为，我们应该回归《民事诉讼法》本来的面目，不应将诉讼中的财产保全“可以责令担保”人为地扩大到“应该提供担保”，是否需要担保，法官应根据案件情况进行自由裁量。这样的自由裁量，在依申请采取保全和依职权采取保全中均并不违背法律及司法解释的规定，更不存在法院赔偿的问题，法院不应有任何“思想负担”。法官和法院应该有一种“勇于担当”的观念，只要心中怀着程序正义的观念进行自由裁量，加强对财产保全申请的审查，减少工作中的瑕疵，我们既应肯定法官的行为，迅速开展财产保全，以便最后判决的顺利执行。

　　追问三：如何认识保全错误的赔偿？ 保全错误及赔偿的问题，主要有以下几种情况：（1）人民法院保全的程序错误，侵犯当事人合法权益。司法实践中，很多法院也是在未将裁定书送达被告前，先对被告的财产采取保全措施，然后再对被告送达裁定书，这在实际上是一种违法行为。[9]这种保全程序上的错误，在司法实务中却是最行之有效的方法，是存在即合理吗？有学者就认为：“这种做法之所以存在，说明这种做法虽然现在不合法，但合理，这就要求法律对司法实践中这种行之有效的做法予以肯定。”[10]笔者坚决反对这种观点！这种观点在理论上是错误的，在实践中是有害的！存在即合理的认识，属于大哲学的范畴，其绝对不能生搬硬套到法律领域，以往一直存在的刑讯逼供，难道就是合理的？很明显答案是否定的。这种观点实际就是为自己“图方便、为省事”找借口，偷换了“存在即合理”的概念，让人叹息。这种观点实质是在主张建立一种“习惯法”，可是，“法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的惟一基础是习性或惰性，那么我们就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。”[11]司法实践中的错误做法，是我们的法治进步必须付出的代价，当我们发现这些错误的时候，不应奢望通过立法予以承认这种错误，那样我们的法治建设肯定越走越远。我们应该在法理学的范畴内，通过合理化的解释，转变做法，以符合法律的规定。针对目前实务中保全裁定的送达难题，我们须采取“同一时刻”标准，将保全裁定的送达与保全工作同时开展，不应刻意地为了保全效果而先保全，后送达。但是，执行阶段的查封、冻结、扣押并不受此限制，原因在于行为人拒不履行相关法律义务，已经侵害了申请执行人的权益，将申请执行人的权益与被执行人的程序权利进行利益衡量之后，我们理应更为关注申请执行人的利益维护问题，而“牺牲”被执行人的程序权利。（2）案外人保全异议的问题。如果人民法院保全的财产并非本案当事人的财产，而是属于某一案外人，案外人已经对此提出了异议，我们应该如何处理呢？对于不动产的保全，如果出现了错误（法院未认真审查不动产登记簿主体名称，导致保全了登记在他人名下的不动产），法院应承担责任。对于动产的保全，则相对比较复杂，由于动产所有权“占有推定所有”的一般原则，使我们有理由确信，被保全人占有的的动产即为其所有，（当然，真正的所有权人可能另有其人），当真正的所有权人（准确的说，是否是所有权人要经认定才能确信）提出异议时，我们是继续保全？还是让异议人另行提起确认之诉呢？有学者认为：“在当前我国尚无异议之诉制度的情况下,在诉讼中对案外人保全异议的审查应当是有限审查,当争议的被保全财产权属较难认定时,法院应告知异议人就该争议财产另行提出确权诉讼,原财产保全依然继续,不能解除。……这种财产权属的“较难认定”并非以异议人提出的证据与申请人提供的反驳证据达到证明力均势为条件，即使一方提供的证据在证明力上优于对方，但只要没有达到显着压倒的优势，法院也不宜轻易作出异议成立或不成立的裁定结论。”[12]笔者比较赞同这种观点。从目前法律规定来看，人民法院解除保全裁定似乎只有一种情况，即“被申请人提供担保”，至于案外人的异议能否阻却财产保全，没有一个明确的规定。如果人民法院因为案外人的异议而解除了财产保全，由于并无法律明文授权，故而有违法之嫌。更值得关注的是，民事诉讼法及其司法解释，对财产保全的异议主体限制在“当事人”，其是否包含“案外人”呢？亟待有关部门对此作出解释。如果包含案外人，则应适用现有的异议规定；如果不包含“案外人”，则有必要建立专门的财产保全案外人异议制度，以此补充现行法律的漏洞。换言之，财产保全的异议，应参照执行程序中的“双轨异议制”，既设立当事人对财产保全的程序异议，又设立案外人对保全标的物的所有权异议。 结 语财产保全虽是一项历史悠久的制度，但对我国而言却是一项年轻的制度。理论和实践中还存在许多关于财产保全的难题亟待解决，本文旨在抛砖引玉，希望“三个追问”能够唤起更多人对于财产保全的探讨。只要我们坚持理论研究与实践检测相结合的方法，我国的财产保全制度必将更加完善。