上班被机动车撞伤算工伤吗?

我妈今年55岁已退休,与一家物业公司签订了一年的劳动合同,前几天在上班途中穿越人行横道线时被一辆闯红灯的黑摩的撞倒在地,报警后警察处理了此事。后去医院拍片,腿没有骨折,但淤肿得厉害,已躺在床上一个星期。现物业公司负责人认为这不算工伤,还要辞退我妈。问一下,这到底算工伤吗?
咨询者: 上海  [咨询时间:2013-01-01-状态:未解决]
薛为华律师的解答:

对于退休返聘人员工作中发生伤害是否属于工伤,目前的确存在争议,很多地方在司法审判中都由于退休人员不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格,其与用人单位所签订的并不是劳动合同,而属于劳务合同,双方建立的劳务关系、而非劳动关系,因此,不属于《劳动合同法》及《工伤保险条例》的调整范围,因此,不能按照工伤来认定,但是,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。因此,即便不能按照《工伤保险条例》的规定认定工伤,但雇佣单位仍应该按照人身损害进行赔偿。另外,《国务院法制办对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函》中对该问题做出了更加明确的规定:“关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题,现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为,应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》(中办发[2005]9号)的规定办理。该通知规定:离退休专业技术人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的,可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的,可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下,可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”
上海地区的话,根据《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》之规定,“退休人员与公司建立的是特殊劳动关系,因此退休人员因工受伤可以认定为工伤。”同时,《上海市工伤保险实施办法》第26条规定“用人单位聘用的退休人员发生工伤的,由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。”
因此,虽然目前实践中各地对此态度不一,但这种态度不一仅仅是对于法律适用的争论,并不影响您母亲的待遇,从上述诸多规定可以看出,无论是劳动关系也好还是劳务关系也好,您母亲的单位都应该按照《工伤保险条例》的规定全额支付工伤待遇。
至于辞退问题,要根据您母亲与其签订的劳务合同而定,但康复之前,单位不能单方解除该劳动合同。

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