论EPC合同承包方设计法律风险及防范

                                                    作者：查达来

论文摘要：本文讨论了业主要求、业主审批、业主要求工程变更、设计分包等情况下的设计法律风险，并针对每种情况下的具体设计风险，提出了若干防范措施。
关键词：EPC合同  总承包商  设计法律风险  防范措施

    EPC总承包与传统的施工总承包的主要区别之一是：设计工作基本由承包商完成，业主将设计风险绝大部分转移了承包商。而设计工作始终是EPC项目的关键。建设工程的规模、标准、组成、结构、构造等特征都是通过设计来体现的，设计是项目运作中材料设备采购和施工的前提。设计所设定的材料设备技术规格和技术要求一旦通过设计审核，材料设备的采购费用和施工费用也基本确定。
    既然设计工作如此重要，设计风险由承包商承担，承包商如何识别和控制设计法律风险？下文作简要讨论。

一、“业主要求”与设计法律风险防范
    业主要求是阐述业主对工程进行中的工作要求、竣工工程标准的文件，是优先于承包商投标书和合同条件的重要文件，它包括工作范围、内容和成果、规范标准、设计准则等，承包商以这些要求作为编制方案进行投标的依据，但是，在EPC合同项下，业主要求存在错误，承包商是否承担设计法律风险呢？

1、FIDIC（1999年版）EPC合同条件规定
第一、承包商应被视为，在基准日期前已仔细审查了雇主要求（包括设计标准和计算，如果有）。承包商应负责工程的设计，除下列情况外，对雇主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。
除下列情况外，雇主不应对原告包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或者遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除对承包商对设计和工程施工承担的职责。
第二、在下列情况下，雇主应对雇主要求中的、以及由雇主提供下列数据和资料的正确性负责：
（a）在合同中规定的由雇主负责的，或不可改变部分的数据和资料；
（b）对工程或其任何部分的预期目的的说明；
（c）竣工工程的试验和性能标准；
（d）除合同另有说明外，承包商不能核实部分的数据和资料。

2 分析
    从以上规定可以看出，除“第二”项下所列举的由业主要求外，对业主其他要求，承包商对业主其他要求中的正确性负责，也就是说，承包商应对业主其他要求的错误负责，如因信赖业主要求而编制投标文件错误或导致设计错误，承包商需要承担全部设计法律责任。这与一般工程委托设计中，业主对提供资料可靠性负责迥然不同。

3、应对措施
第一、承包商在投标阶段，对“业主要求”进行充分研究，对业主要求中的错误，要求业主给予澄清；
第二、承包商在投标阶段，千万不能基于“业主要求”中的错误信息编制投标文件的设计方案，否则将会承担不能中标的法律责任。承包商应根据业主的正确要求、事实调查和设计规范等相关专业知识，编制投标文件的设计方案。
第三、对于“业主要求”错误的资料，如业主认为正确，拒不改正，在中标后签订合同时，则列入业主应负责的范围，在合同中明确约定为“由雇主负责的，或不可改变的数据和资料，这样，就可有效规避设计法律责任。

二、 业主审批与设计法律风险防范
    在工程施工合同中，业主确认的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主确认的设计文件发生变更的，施工单位可以提起索赔。但在EPC合同项下，设计文件是否经业主审批，就可免除承包方的法律责任呢？

1、FIDIC（1999年版）EPC合同条件规定
    FIDICEPC合同条件第5.2款规定：雇主对承包商文件的任何审核，都不应解除承包商的任何义务和职责。雇主在审核期可向承包商发出通知，指出承包商文件不符合合同的规定。如果承包商文件确实是如此不符合，该文件应由承包商承担费用，重新上报，并审核。
    第5.8款规定：如果在承包商文件中发现错误，遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，尽管雇主做出了任何同意和批准，承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。

2、分析
从以上规定中可以看出，业主对设计文件的审批，并不免除承包商设计责任，无论业主是否对设计文件进行审批，承包商仍应对设计文件的合法性、合约性负责。

3、应对措施
第一、基于专业判断原则判断设计文件的正确性。
第二、保证设计文件符合设计规范、法律法规、行业惯例和合同约定。
第三、对业主审核设计文件后指出设计文件不符合合同规定的情况，一定要认真研究，根据专业判断原则向业主做出回复，决定是否需要修正，千万不能无原则满足业主要求。

三、 设计适用性责任与设计风险防范

    设计适用性问题也是承包商在EPC建设项目中所遇到的常见的风险。EPC项目业主通常要求承包商承担设计适用性责任。

    一般来说，设计责任的标准是设计方在设计过程中应使用合理技术。在这种标准下，只要设计方使用了一个合格的设计方应当具有的技术并尽到了合理谨慎的义务，则即使设计未达到预期标准或不具有预期功能，该设计方也不一定要负责任。

    而设计适用性标准是指承包商保证设计具有预期功能。如果没有达到预期功能，做出保证的一方，不论其是否有过错或设计师是否在设计过程中使用了合理的技术，尽到合理谨慎的义务，都必须就此负责。很显然适用性责任规定了更为严格的义务和要求。

    如何防范设计适用性法律风险呢？这就需要承包商尽可能拒绝使用设计适用性标准，承包商如果迫不得已一定要接受适用性条款，则应当尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义以使承包商的风险降到最小。另外还应注意到合同中一些隐含的措辞往往会与“适用性”具有同样的效果而使承包商承担适用性责任。

四、 设计分包与设计法律风险防范

    长期以来，我国采取设计企业与施工企业相脱节的建筑业结构，使得中国目前还少有实力和经验强大的设计-施工综合性公司，可以单独完成从投标到实施的全部与设计有关的工作，施工企业在独立运作EPC项目过程中，设计部分一般是施工企业作为投标/承包主体（主承包商）选择有能力的设计单位参与其设计施工总包项目工作。但接着会带来如下问题：

1、 设计分包是否要经过业主同意？
    根据FIDIC（1999年版）EPC施工合同条件第4.4款规定，承包商不得将整个工程分包出去。承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责，但应提前28天通知业主。
可见，根据上述规定，EPC项目设计分包并不需要经过业主同意，但必须提前28天通知业主。

2、承包方应对设计分包方的设计文件负责。
    根据上述规定和EPC项目的基本法律构架，承包商应对业主就工程设计、采购、施工负责，设计单位、分包单位、材料供应单位向承包商承担法律责任，法律责任呈现线型机构。

3、控制设计分包商设计风险的措施
    正因为承包商需就设计分包单位的设计文件向业主负责，所以，对于施工型的EPC工程总承包商，应努力控制设计分包为其带来的法律风险。可采取如下措施：
第一、采取与设计分包单位组成联合体承包方式，利用联合体投标和承包方应对业主承担连带法律责任法理，将部分设计错误风险转移给设计分包单位。对内则合理分配承包商和设计分包单位的设计风险，并以双方协议形式确定下来。
第二、如不采取联合体投标或承包方式，则可要求设计分包单位向业主出具不可撤销的、见索即付的独立银行保函，保函被保证人设定为设计单位或总承包商、受益人设置为业主。由于银行保函以银行信用为基础的，一般在出现设计责任赔偿时，业主会毫不犹豫地选择向银行直接索赔。这样，就将部分设计风险转移到了设计分包单位。
第三、采取设计分包责任保险方法转移部分设计风险
目前，中国很多地区如山东地区采取了设计责任保险，很多保险公司也在积极开拓该险种。在有条件的地方，承包商可以要求设计分包单位采取投保设计责任保险方法控制部分设计风险。设计责任保险的被保险人为设计分包人，第一受益人为业主，第二受益人应设定为总承包商。该方法也是行之有效的设计风险防范措施。
第四、另行委托专业设计机构或设计鉴定机构监督设计分包单位设计行为。
如承包商无足够实力监督设计单位设计行为，可另行委托专业设计机构或设计鉴定机构监督设计分包单位设计行为。
第五、要求设计分包方应承担其设计文件侵犯知识产权法律责任。
由于业主一般都要求总承包商承担EPC项目中所涉及的任何侵犯知识产权法律责任，为合理转移风险，总承包商应在《设计合同》中明确要求设计分包方承担设计文件侵权责任，这样，可以有效防止设计文件侵犯知识产权给EPC总承包商带来损失。

四、 限额设计与设计法律风险防范

    限额设计就是按照批准的投资估算控制初步设计，按照批准的初步设计总概算控制施工图设计，同时各设计专业在保证达到使用功能的前提下，按照分配的投资限额控制设计，严格控制初步设计和施工图设计的不合理变更，保证总投资限额不被突破，从而达到控制工程投资的目的。

    由于EPC合同一般为固定价合同，除设计变更、不可抗力外，承包商承担工程投资失控的法律风险。设计关系到工程造价，因此，采取限额设计控制手段，可以有效防止设计所导致的EPC项目投资失控问题，防止承包商承担投资失控风险。

六、业主要求工程设计变更与设计法律风险防范

    根据FIDIC（1999年版）EPC施工合同条件规定，业主在颁发工程接收证书的任何时间，提出工程变更，承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商迅速向雇主发出通知：说明：第一、承包商难以取得变更所需要的货物；第二、变更将降低工程的安全性或适用性；第三、变更将对履约保证的完成产生不利影响，雇主在接到此类通知后，应取消、确认或者改变原理指示。

    设计变更属于工程变更的一种。根据上述规定，承包商在接到业主关于设计变更的指示后，应严格审查设计变更给自身带来的影响，如出现上述规定给承包商带来不利的除外情况，应书面向业主做出说明，让业主修改或取消指示。如不会给承包商带来不利影响，则应根据EPC合同约定的变更程序，向业主提出设计变更方案、设计变更而增加的费用等，以备将来结算或索赔时，承包商处于有利地位。

七、 承包商其他设计风险控制措施

    其他设计风险控制措施还有很多，这里主要列举几例，供参考。
第一、排除“间接损失”
    “间接损失”通常认为包括所有的利润损失和其他间接损失。间接损失是否属于违约应赔偿的范围，各国法律规定不同，但一般国家法律并不禁止当事人另行约定，因此，对于承包商来说，排除间接损失，是控制包括设计风险在内的所有风险的通用措施。
第二、约定责任赔偿限额。
     对包括设计责任在内的各类违约责任进行限额约定，也是国际工程EPC合同采取的普遍措施，符合国际惯例。
第三、采取设计责任保险措施

    采取设计责任保险方式，将部分设计风险转移给设计保险商，转移设计风险。责任保险被保险人为总承包人或承包分包人（对设计分包项目），第一受益人为业主。这样，一旦发生保险责任，将由保险人按照保险合同约定向业主赔偿。

    长期以来，我国采取设计企业与施工企业相脱节的建筑业结构，使得许多施工企业对设计风险及其防范缺乏清醒认识，以上，我就EPC合同设计风险及其防范做了简要讨论，囿于知识水平和时间有限，探讨非常肤浅，如能起到抛砖引玉作用，引起律师同行注意，并对此进行深入探讨，我将心满意足，那样，将必能进一步增强EPC总承包企业的设计风险防范意识和防范水平，满足中国建筑商拓展国际EPC总承包业务的需求。