土地权利及权属变动问题

土地权利及权属变动问题(上)

刘保玉  北京航天航空大学法学院  教授

上传时间:2008-10-7

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主讲人：刘保玉教授（北京航天航空大学法学院副院长、博士生导师）
主持人：高圣平（中国人民大学法学院副教授）
主办：教育部人事司、高教司
承办：中国人民大学法学院
海南大学法学院
协办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
美国乔治•华盛顿大学法学院
中律原咨询（北京）有限公司

讲座时间：2008年10月2日
讲座地点：海南大学邵逸夫学术交流中心第一会议室




主持人：今天是2008年全国高校土地法青年骨干教师高级研修班的第二讲。本次讲座是王利明教授主持的《农村土地改革与农民土地权利保护》项目的一部分，由教育部人事司、高教司主办，中国人民大学法学院和海南大学法学院承办。本次讲座有幸得到了美国乔治•华盛顿大学法学院的资助，并得到了中国人民大学民商事法律科学研究中心、中律原咨询（北京）有限公司的协助，在此，我们对上述单位表示衷心的感谢。本次讲座我们邀请到了北京航天航空大学法学院副院长、博士生导师刘保玉教授，他是国内著名物权法专家，对土地问题有深入的研究，今天他将就物权法总则中的土地问题作专题演讲。我们用热烈的掌声欢迎他为我们作讲座。 

主讲人：感谢主办方的邀请。土地就是典型的不动产，而不动产又是我们物权法的主要调整对象。大家都知道，我国物权法已经实施一周年了，土地登记办法也颁布施行了，今天我想结合物权法和土地登记办法，主要从土地权利归属及土地权利变动两大部分给大家介绍一下我的理解和看法，欢迎大家交流和指正。
第一部分  土地权属问题
一、所有权的类型划分及其与土地所有权的关系
从不同的角度、依据不同的标准，可以对所有权作不同的分类。了解这些分类，对于理解所有权的本质、功能及不同所有权的特点、作用等，具有重要的意义。所有权的分类，最重要者，为分别从所有权的主体、客体、主体的数量和权能的范围方面所作的以下四种分类，即：国家所有权、集体所有权、私人所有权和法人所有权；不动产所有权与动产所有权；单独所有权与共同所有权；完全所有权与限制所有权。与我们今天所讲土地所有权问题直接相关的，是其中的前两种分类。
（一）国家所有权与集体所有权
根据所有权的主体不同，所有权可分为国家所有权、集体所有权、法人所有权和私人所有权。在实行社会主义公有制的我国，这种分类尤其具有重要意义。《物权法》第五章即采用了这种分类。在我国，土地所有权问题只与国家所有权和集体所有权相关。
1．国家所有权。国家所有权是指国家对全民所有的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。我国《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”
根据学理共识和法律的规定，国家所有权具有如下主要特点：
（1）所有权的主体具有唯一性。国家财产所有权的主体是国家，该主体具有唯一性，而其他类别的所有权主体均无此特性。应当说明的是，国家具有多重身份，其既是社会管理者，又是国际法上的主体，还可以是民法上的主体，等等。在规定和讨论国家财产所有权问题时，国家是以特殊民事主体和“物权的权利人”的身份出现的。
（2）所有权的客体具有广泛性。国家所有权的客体具有无限的广泛性，任何财产都可以成为国家所有权的客体，而法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得其所有权。根据《物权法》第46～52条的规定：矿藏、水流、海域、无线电频谱资源、国防资产，属于国家所有。法律规定属于国家所有的野生动植物资源、文物，属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。城市的土地，属于国家所有；法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
（3）所有权的某些取得方法具有专属性。诸如征收、没收、税收等只能产生国家所有权，其他主体的所有权不能以这些方法产生。无人认领的遗失物、漂流物等，依照我国《物权法》的规定，也归国家所有。
（4）所有权的行使具有特殊性。国家所有权基本上不由国家直接行使，而由代表国家的专门机关或单位行使。《物权法》第45条第2款规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”第53～55条规定：“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。” 
（5）所有权的保护具有严格性。物权法中一方面应坚持平等保护的原则，另一方面鉴于目前经济领域国有财产受到侵害最严重的现状，有必要加强对国有财产的保护力度、切实防止国有财产流失。《物权法》第56规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”另依学理和有关司法解释，国家专有的财产、公用物等不存在取得时效的适用问题；国家未授权给公民或法人经营管理的财产受到侵害的，其权利的保护不受诉讼时效的限制。
2．集体所有权。集体所有权，是指集体经济组织依法对集体财产享有的占有、使用、收益、处分并排除他人干涉的权利。集体所有权主要包括农民集体所有权和城镇集体所有权两类；集体所有权是我国公有所有权的重要组成部分。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”第61条规定：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益、处分的权利。”
集体所有权具有如下主要特点：
（1）集体所有权的主体具有团体性，是由个体成员所组成的集合体。因此，集体所有既不同于成员的个体所有，也不同于法人所有和一般的共同共有，而类同于“总有”。 其中农民集体所有权具有集体财产集体所有、集体事务集体管理、集体利益集体分享的显著特点，享有权利的集体成员还具有平等性、地域性和身份性的特征。但同时也应注意到，集体所有权与共同共有的某些规则也具有相通性。因此，也可以说集体所有“是一种特殊的共有”。 
（2）集体所有权的主体是为数众多的劳动群众集体组织，具有多元性，而不像国家所有权那样具有主体的唯一性。集体所有中的每一个集体成员，并非集体所有权的主体。
（3）集体所有权的客体范围受到一定限制，具有有限的广泛性。《物权法》第58条规定：“集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（二）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他不动产和动产。”应注意的是，该款第一项所列财产，其主体仅限于农民集体而不包括城镇集体。
（4）集体所有权可以由集体组织直接行使，也可由其代表行使，重要事项应依照法定程序经本集体成员决定。《物权法》第59条规定，农民集体所有权行使中的“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。” 第62条规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”
（5）集体财产所有权及集体成员的合法权益同样受法律的严格保护。《物权法》第63条规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”
在两类集体所有的财产中，《物权法》侧重于农民集体所有的财产及其权利行使问题而为规定，这一方面是因为农民集体所有权涉及土地问题和九亿农民的切身利益，其地位更为重要，另一方面还在于城镇集体财产的复杂性和变化性。对于城镇集体所有的财产，《物权法》中仅从物权的角度对其作了原则规定（主要体现在第58条第（二）、（三）、（四）项，第61和63条第1款）。
（二）不动产所有权与动产所有权
根据客体的性质不同，所有权可分为动产所有权和不动产所有权，这也是各国法律上对所有权分类规范的基础。
1．不动产所有权。不动产所有权是以不动产为客体的所有权。在立法上，不动产所有权通常分为土地所有权和建筑物所有权，建筑物所有权又有建筑物的普通所有权和建筑物的区分所有权之分；另外，不动产所有权中还涉及相邻关系问题。不动产中的土地，是人类的生存之本、财富之母，而且，由于土地是不可再生的稀缺资源，在国家的经济生活中具有至关重要的地位，因此立法上历来对土地所有权极为关注；房屋以及其他不动产价值一般也颇为重大，而且也是创设他物权尤其是用益物权的基础，因此立法上对其也着墨较多。
2. 动产所有权。动产所有权是指以动产为客体的所有权。动产的范围相当广泛，除土地及其附着物外，其他有体财产都属于动产的范围，其种类庞杂、数量繁多，且可以通过人类劳动不断创造、再生。动产所有权的内容及行使，并无更多的特殊性，惟因动产的交易和变动较为频繁，理论研究与立法规范多从其取得方式的角度着手。
动产所有权与不动产所有权，在主体范围的限制、取得方法、公示原则等方面存在着明显差别，因而是所有权的一种基本分类，各国法律上通常也是以此分类来构建所有权制度的框架。在我国的物权制度中，这种分类无疑也具有重要意义，例如，在我国《物权法》中关于物权变动的规则即区分不动产和动产分别规定。但考虑到我国社会主义公有制的特点以及将所有权的取得方式问题单列一章规定的体例安排，因此《物权法》中着重从主体的角度对所有权进行分类规范，同时，对不动产所有权中的特殊问题另设章节加以规定，至于动产所有权则未再单独规定。
二、土地所有权的概念和特点
（一）土地所有权的概念
土地所有权是指以土地为权利客体的不动产所有权。在不同的语境下，土地有广、狭不同的涵义：狭义上的土地，一般是指供耕作、建筑的陆地；较广义上的土地，除供耕作、建筑的土地之外，还包括草地、林地、山岭、荒地、滩涂、内陆水域等；最广义上的土地，则是指由土壤、地貌、水文、生物和气候等构成的自然综合体。法律上所言的土地，通常限于前两种意义所讲的土地。
土地是“一切财富的原始源泉”、“财富之母”，是人类生存之本和最为重要的物质财富，而且由于土地是不可再生的稀缺资源，在国家的经济、政治生活中具有至关重要的地位，关系一个国家的经济基础与国计民生，因此立法上历来对土地所有权极为关注，土地所有权是最为重要的物权，也是产生其他不动产用益物权的权源。
在民法上，土地与其他财货同属物的范畴，但在经济性质上，土地与一般财货又有不同的品性，主要表现在：土地为单纯的自然物，且为一切生物和财富的源泉；土地具有绵延不断的整体性，但又可通过坐标、四至、面积等技术手段加以观念分割；土地具有总量的固定性、稀缺性与不可再生性；此外，土地还具有位置的不可移动性、品级的差异性等特殊的自然属性。
（二）土地所有权的特点
由土地的特殊自然品性所决定，近代以来土地所有权表现出以下两个明显的特点：
1．土地所有权的公益性强于其私益性
土地所有权体现了私益性与公益性的结合，即土地所有权所蕴含的利益，不仅为个人而存在，还为全体社会成员的利益而存在。纵观各国土地所有权，莫不体现了私益性与公益性的结合，并且土地所有权所蕴含的这两种利益并不因土地归属制度（公有制或私有制）之不同而有差异。就私人及私团体而言，必须占有、利用一定范围的土地，否则将无以为生，亦无从发展。土地这种私有的、独占的经济品格的法律表现即土地的私益性。土地的私益性，不仅包括以土地作为确保生活或生存的“生存性利益”，还包括土地所有人将土地作为资产加以保有或利用的“财产性利益”。 同时，由土地的自然属性所决定，其除具有一般财货私有的、独占的属性外，尚有社会的、公共的属性。 土地所有权与国家、民族和社会整体利益密切相关，故其还须为社会全体人民的公共利益而存在和行使，此即土地所有权的公益性。就低层意义上的公益性（或消极意义的公益性）而言，土地所有权之行使须不得违反公共利益；就高层意义上的公益性（积极意义的公益性）而言，土地所有权之行使非但不得违反公共利益，而且还应增进公共利益。土地所有权的公益性集中体现为土地公有及对土地私有权的限制上。即使在资本主义私有制国家，由于土地的社会功能及公共资源性，土地国有现象也十分普遍，例如美国百分之五十的土地属于联邦或州政府所有，加拿大则仅有百分之十左右的私人土地。而且，对于私人的土地，国家也常在公法与私法上予以限制与管理，使其权利的行使符合公益要求。从前面关于近现代物权法发展趋势的阐述可知，现代法律上对土地所有权的公益性的关注已远远超过了其私益性。
土地所有权的私益性与公益性理论对我国来说尤具重要意义。我们必须正确处理好土地公益性与私益性之间的关系，决不可单纯强调一面而偏废另一面。由于我国实行土地的社会主义公有制，个人不能拥有土地所有权，社会成员对土地的私益性需求主要通过各种土地使用权体现。过去，我国对土地公益性强调过多，相比之下对农村居民和城镇居民对土地的私益使用保护较弱，土地的利用效率低下，滞碍了社会生产力的发展。今后我们在强调土地公有权的重要性并予以严格保护的同时，也应重视公有土地的私益性，提升单位和个人的土地使用权的重要性并加强对其保护的力度，进一步理顺我国土地公益性与私益性之间的关系，使土地公有制的优越性得以充分发挥。
2．土地所有权优位向土地用益权优位的转变
19世纪及其之前，土地所有权具有优越性、强大性和绝对性，土地所有人可以任意占有、利用土地，甚至可以滥用。土地的利用人与土地的所有人相比，则处于低下的奴仆地位，弱势的土地利用人很容易为土地所有人所欺压，而无以与之对抗。这种状况如长期存在下去，既不利于土地所有人和利用人的利益平衡、提高土地的利用效益，也违背了资本主义的资本运动法则。于是19世纪以来，出现了“土地所有权的现代化”的强烈呼声，即主张改变土地所有权为中心的土地立法，转换为以土地的现实利用人保护为中心的土地立法。20世纪开始，各国土地立法纷纷对土地所有权的绝对性加以限制，提高土地利用人的地位，由此产生了“土地所有权向土地用益权让步”的现象。 这一现象，一方面体现在土地用益权的类型扩张方面，另一方面体现在土地所有与土地利用相分离时，提高并强化土地利用权人（不论是物权性的利用权人还是债权性的利用权人）的法律地位，使之得以与土地所有权人相抗衡。提升和强化土地利用权人地位的手段主要有：确保土地利用权的存续期间及其在一定条件下的延展，赋予土地利用权对抗所有权的效力，以及赋予土地利用人在期满时的有益费用偿还请求权、工作物取回请求权或买取请求权等。
我国实行土地公有制度，个人不得拥有土地，这是由我国社会主义公有制经济制度所决定的，当然具有其合理性与优越性。但建国以后的二三十年中，我国土地公有制的优越性非但未能于经济上充分实现，反而造成了土地的破坏与浪费，这与过分强调土地的公共所有而忽视对土地的实际利用是分不开的。从1979年以来，我国于农村实行了土地承包经营制度，改“集体所有，集体使用收益”为“集体所有，农民使用收益”，大大促进了农村土地的利用效率和生产力的发展。1987年以后，国家又进行了城镇国有土地使用权制度改革，实行城镇国有土地使用权有偿出让、转让制度，取得了巨大效益，实现了所有者利益和利用人利益的双赢。当然，在土地的所有权和利用权的关系问题上，我们仍存在一些有待进一步解决的问题。《物权法》中肯定了改革的成果，同时也致力于妥善协调土地所有权与土地利用权的关系，并强化对土地承包经营权和建设用地使用权的保护。这一立法指导思想是值得肯定的。
三、土地所有权的范围与限制
（一）土地所有权的范围
土地所有权的范围，指土地所有权的效力及其行使所及之界限。由于土地连绵无垠，涉及地表上下，因此土地所有权范围可从“横”、“纵”两方面理解。于横的方面，可通过人为设置的经纬度确定其坐标，划定四至即地界来确定土地所有权的范围并登记造册以确定其面积。于纵的方面，罗马法及近代民法多奉行土地所有权“上达天宇、下及地心”的法则，而现代各国民法则对此进行了修正，对土地所有权的纵向范围作了必要限制。如《德国民法典》第905条规定：“土地所有权的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层，但如所有人对排斥他人空中或地下的干涉并无利益时，则不得排斥此种干涉。”《日本民法典》第202条规定：“土地所有权，于法令限制内，及于土地的上下。”我国台湾地区民法第773条也规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”
（三）土地所有权的限制与空间权的产生、发展
土地所有权人的权利虽可及于地面上下的必要空间，但在对其利益并无影响的前提下，不得排斥他人对地上空间和地身的利用。对于土地所有权的纵向范围，立法例上一般以“于其行使有利益的范围内”加以限定。至于该范围的判定，则应依具体情况与妨害形态，并考量土地的位置、性状和一般的生活与交易观念加以衡量，而难以订立统一的判定标准。此外，法律关于土地相邻关系的规定，以及出于国防、电信、交通等公共利益需要和对自然资源和环境、名胜古迹的保护，也常有对土地所有权的范围及其行使予以必要的限制。

传统的土地制度系以地表为中心，土地所有人和利用人对其所有或利用的土地，以地表为中心而有上下垂直的支配力，此即学说所谓土地之“垂直所有、利用形态”。调整此种土地所有和利用关系的法律，称为“土地法”。随着19世纪欧陆工业化革命的完成，社会生产力得到了极大的发展，工商业由此繁荣，各国的都市化程度迅速提高，城市的土地资源日显稀缺和珍贵。社会发展的需要，促使人们对土地的利用扩及于土地的空中和地中，从而形成对土地的“水平的所有、利用形态”。而现代建筑技术的提高和法律上对土地所有权范围的限制，为土地利用的立体化发展和空间权的产生奠定了坚实的基础。所谓空间权，是指以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。高架桥、高架铁路、空中走廊、地下铁道、地下街道、地下商场、地下停车场等为土地立体化利用的典型形态，而调整这种利用形态的法律，被称为“空间法”。
依据空间权的法理，空间权可依不同的标准作多种分类。如根据客体之位置不同，可分为地上空间权（即空中权）与地下空间权（即地中权）；依存续期间的不同，可分为有期限性空间权与无期限性空间权；依空间权之性质与内容的不同，可分为空间所有权与空间利用权等形态。空间利用权除物权性的空间地上权、空间地役权外，还包括债权性的空间租赁权及空间借贷权。空间所有权（包括相邻关系与共有关系）以及物权性空间利用权，除其客体具有特殊性外，关于其客体的特定性、效力的排他性及公示等问题，均准用不动产物权的相应规定。
目前，在法国、德国、日本等多数大陆法系国家及英美法系国家，空间权已受到普遍的重视，并有相关的立法。我国随着都市化进程的加快，对土地的立体利用方式也日益增多，但一直缺乏法律的规范，《物权法》中根据实践的迫切需要，于建设用地使用权制度中（第136条）对空间利用权作了简要规定。至于空间所有权和空间利用权制度如何进一步健全和完善，尚需学界和立法机关的共同努力。 
四、我国的土地所有权制度
（一）我国实行土地的社会主义公有制
依据《宪法》和《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律的规定，我国实行土地的社会主义公有制。我国的土地所有权具有以下特点：
1．主体的限定性。土地所有权的主体只能是国家或农民集体经济组织，其他任何组织及个人都不得成为土地所有权的主体。
2．交易的禁止性。在我国，于土地权益上具有流转功能的，只能是土地的使用权，国家法律严禁土地所有权依自由交易的方式流转，包括不得买卖、互易、抵押及以土地所有权进行投资。基于主体的限定性和交易的禁止性，我国土地的权属具有高度的稳定性。土地所有权变动的情况，除对自然新增土地（如河流冲积地、淤积地）的权属确认外，仅有国家征收一种，即通过国家征收而将集体土地所有权转变为国家土地所有权。
3．实现手段的特殊性。国家或农民集体除保有少量的土地供其直接使用外，其土地所有权的行使与实现、土地效用的发挥，通常是通过权能分离的手段来达到，即作为所有权人的国家或农民集体一般并不直接行使土地所有权的全部权能，而是通过设立建设用地使用权和农业用地承包经营权，将土地交由全民所有制或集体所有制单位、其他组织、集体成员或其他个人使用和经营，并达到对土地的利用效益。而于分离土地的占有权、使用权、收益权给土地使用者的同时，土地所有权人也获得了相应的收益。
4．用途管制的严格性。我国的国情是人口多、耕地少，现在全国耕地保有量只有18.3亿亩，人均耕地只有1.4亩，是世界平均水平的三分之一。十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划纲要确定，到2010年耕地保有量必须保持18亿亩，这是一项约束性指标，是不可逾越的底线。实行最严格的土地管理制度，特别是切实保护基本农田，是我国面临的一项十分紧迫而又艰巨的任务。依据《土地管理法》等法律、法规的规定，国家实行土地用途管制制度。由国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作，代表国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地；严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地的总量，对耕地实行特殊保护；使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。我国《物权法》第43条中也再次明确：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”
（二）国家土地所有权
国家土地所有权是指国家对于全民所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。在建国后至1956年的社会主义改造过程中，我国通过没收、征收、收归国有等法律手段，逐步建立了土地国家所有权制度。这是我国现阶段最为重要的土地所有权形式，在社会经济生活中发挥着举足轻重的作用。根据我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律的规定，国家所有的土地所有权具有以下特点：
1．所有权的主体为国家。只有代表全体人民意志和利益的国家才能作为土地国家所有权的主体，并且只有法律授权的国家土地行政管理机关，才有权管理国有土地。其他任何国家机关、组织和个人都不能成为国家土地所有权主体，也无权代表国家对国有土地进行管理。
2．所有权的客体具有确定性和广泛性。根据法律规定，国有土地包括：城市市区的土地；法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地；国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地。随着我国城市化进程的加快，城镇国有土地的范围还在不断的扩大之中。
3．国家土地所有权可以因征收取得。征收是国家土地所有权产生的特殊方式，根据《物权法》第42、43条和《土地管理法》的有关规定，国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地。但征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。在土地征收中要严格遵守法律规定的权限和程序并落实补偿、安置事宜，同时，由于国家对耕地实行特殊保护并控制建设用地总量，因此要严格限制农用地转为建设用地。
4．国家土地所有权的行使具有自己的特点。由国家的性质所决定，国家虽拥有国有土地所有权，但其不可能直接利用或经营每一块土地。因此，客观上国家只能将国有土地交由国家机关、全民所有制企事业单位和其他组织及个人使用、经营，通过在国有土地上设定使用权来实现国有土地所有权，发挥国有土地的效用。体现于具体制度上，就是对国有土地使用权通过划拨方式的无偿使用制度和通过出让、转让方式的有偿使用制度。国有土地使用权可以与所有权分离而进入市场，实行国有土地使用权有偿出让、转让制度，是我国经济体制改革的重大成果，我国的建设用地使用权这一重要的用益物权形式，正是在此基础上产生的。另外，国有农业用地依法可以由农民集体使用并实行承包经营制度。
（三）集体土地所有权
集体土地所有权，是指农村劳动群众集体经济组织对于依法属于自己所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。新中国成立之初，国家通过土地改革，确认了广大农民对土地的私有权，之后通过引导农民互助合作，成立互助组、合作社和高级合作社，于1956年基本完成社会主义改造任务，1958年在高级合作社的基础上成立人民公社，逐步建立了农村集体所有制和土地的农民集体所有权。我国目前还属于农业国家，绝大部分农用地及农村建设用地都属于集体所有，因而集体土地所有权也是我国一种非常重要的土地所有形式。依据法律的规定，我国的集体土地所有权具有如下特点：
1．集体土地所有权的主体为农民集体。根据《土地管理法》第10条、《民法通则》第74条的规定，集体土地所有权主体主要包括三种：村农民集体、村内的农民集体经济组织和乡镇农民集体。据此可知，集体土地所有权的主体具有多元性的特点。《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”
2．集体土地所有权的客体为国有土地之外的其他土地。根据《土地管理法》的规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。农民集体所有的土地，可分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的用地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面用地等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，主要包括乡（镇）村企业用地、工矿用地、乡村公益事业用地和公用设施用地、旅游用地及农村宅基地等。
3．农业用地依法实行土地承包经营制度。根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》的规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。本农民集体经济组织的成员按照平均享有、人人有份的原则享有承包经营权并按户承包经营。
4．集体土地进行非农业使用具有限制性。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》的规定，农村村民依法可以拥有宅基地并享有宅基地使用权，农民集体所有的土地可以依法用于兴办乡镇企业、公益设施等。但农民集体所有的土地用于非农业建设的，须由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权；集体成员的宅基地也有面积和数量的限制；同时，国家严格限制耕地转为非耕地，实行占用耕地补偿制度和基本农田保护制度，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；城市规划区内的集体所有的土地，必须经依法征收转为国有土地后，该幅土地的使用权才可有偿出让。集体土地不得进行商业性房产的开发建设并对外销售。
当前，我国的农民集体土地所有权法律制度仍存在着一些缺陷，实践中也存在不少问题，如主体虚位、管理机构不健全、支配方式不民主，土地界限不清、利用效率较低、耕地流失严重，非法开发利用以及国家征收土地时对集体利益和承包人利益保护不足等等。这些缺陷和问题，有待采取法律的和行政的有效措施加以完善和解决。
五、建筑物与土地的关系
房屋等建筑物、构筑物均属于地上定着物，与土地有着极为密切的关系，法律上也通常将两者统称为不动产或房地产。从自然属性上讲，房屋等建筑物是不可脱离土地而存在的，但在法律属性上，关于两者的关系如何，亦即是否可将其作为相互独立的两项不动产来认识，存在着两种不同的立法例：一种是结合主义，即将房屋与土地结合作为一个不动产，房屋为土地的一部分，不构成独立的不动产。这主要为罗马法及受其影响的德国法所采用，依“土地吸收地上物”的原则，土地所有权人拥有房屋所有权，但在房屋所有权人与土地所有人相异时，房屋所有人可依地上权而保有其房屋所有权。另一种是分离主义或分别主义，即房屋与土地各为独立的不动产，但两者基于密切关系而有一定联系。如日本《不动产登记法》规定，房屋与土地须分开登记，房屋是独立的所有权客体，任何情况下都不被土地吸收。现今，分别主义的模式为多数国家立法所采行；另外，由于两种立法例上都规定有地上权制度，因此，其实质差异已渐趋式微。
一般认为，我国法律上采取的是分别主义，但由于我国实行土地的社会主义公有制，因此我国的房地产关系与国外的制度设计又有差异，颇具“中国特色”：其一，房屋与土地各为独立的不动产，房屋所有权独立于土地所有权，且大多数情况下其主体是不一致的。非公有房屋的所有权属于私人或法人，不发生土地吸附房屋的问题，亦不存在土地的公有所有权因房屋的私有而发生归属之变化的问题。惟国有土地上的国有房产和集体土地上的集体房产，其房屋和土地的所有权归属才是一致的，但即使如此，法律上也是将其二者作为各自独立的权利客体来认识和规范的。其二，土地所有权只归国家所有或农民集体所有，且不得进行交易，承载土地利用和交易功能的是土地使用权。因此在我国房屋与土地的关系问题主要体现为房屋所有权与土地使用权的关系，而土地使用权与房屋所有权亦属于两种性质不同的权利（或财产）。根据我国法律、法规的规定，土地使用权与房屋所有权的取得原因与管理机构等均有不同；其权属也可有所不同（例如由两个主体或由建筑物区分所有人共有的土地使用权上的房屋则可属于单独所有）；建设用地使用权抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押物的范围，抵押权实现时虽可将其一并处分，但抵押权人对新增建筑物所得的价款部分无优先受偿的权利。就此来看，我国对土地使用权与房屋所有权的关系，采行的也是分别主义，即土地使用权与房屋所有权各为独立的不动产。其三，土地使用权与房屋所有权之间又有着密切的联系。法律上实行房屋产权与房屋占有土地的使用权的“权利人一致原则”和“共同流转原则”、“同时抵押原则”，即人们通常所谓的“房随地走”、“地随房走”的“房地一体流转”规则。如《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。” 《物权法》第182条中再次明确：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”并进一步规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”应当说，这种立法模式符合我国的国情，有利于保护房屋和土地的不同方面、不同层次、不同主体的权利和利益，较为妥善地解决了房地产之间的关系问题。

土地权利及权属变动问题（下）

刘保玉  北京航天航空大学法学院  教授

上传时间:2008-10-7

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第二部分 土地物权的变动与公示

一、物权变动的形态及其规范模式

（一）物权变动的含义

物权的变动，就是指物权发生、移转、变更和消灭。物权的变动，就物权自身而言，是物权的运动状态；就物权主体而言，则为物权的得丧变更；就法律关系而言，是指人与人之间对于物之支配和归属关系的变化。

物权的变动是物权法上的重要而基本的问题。在现实生活中，物权并非总是静止的，而是经常处于运动状态之中，某一特定物上物权的发生、物权的转让、物权内容的变化以及物权因某种原因的出现而消灭，都是常见的现象。为维护物的归属与利用秩序、充分发挥物的效用、促进交易的发展，法律必须对此加以规制。对于物权变动的原因、过程和结果等一系列问题，单纯的合同法规则和物权法规则均不足以圆满解决，而需要合同法与物权法从不同的角度对其进行双重调整方能竟其功。我国以往的法律和理论上，一般认为物权只是静态财产权，因而长期忽视对物权变动问题的规范和研究，实践中也存在不少问题。有鉴于此，我国物权法制定中，根据最新学术理论的发展并借鉴国外的立法经验，设“物权的设立、变更、转让和消灭”之专章（第二章）对物权变动的有关问题作出了系统规定。

（二）物权变动的形态

物权的变动，包括物权的发生、变更、移转与消灭四种形态。

1．物权的发生。物权的发生，是指物权与特定主体相结合，即某一主体取得对某物的物权。

物权的发生或产生，通常又称为物权的设立或设定（我国《物权法》中使用的即是“设立”之称谓），但严格来说，其词语含义及所适用的场合方面上是有一定差异的。基于法律行为或事实行为、双方行为或单方行为而使某一物权与特定主体相结合，均可称为物权的发生、产生；而物权的设立或设定，通常限于指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设物权（主要是他物权）的情况，其含义较为狭窄。

物权的取得，包括原始取得与继受取得两种情况，二者在具体取得方式和法律效果（如能否涤除物上的原有权利负担）等方面有所不同：

（1）物权的原始取得。又称物权的固有取得或权利的绝对发生，指非依他人既存的权利而取得物权。原始取得实际上包括有三种情况：一是一物之上原不存在任何人的所有权，主体第一次或最初取得该物的所有权。例如，对自己劳动创造的物取得最初的所有权，依先占而取得无主物的所有权等；二是物上原存在他人的所有权，但法律上不予承认，而是依法律或国家权力而强制取得，如没收财产、时效取得等；三是法律上承认原物上的权利，但新物权人不依据原权利人的意志而依法取得新的物权，如国家征收财产、添附等。

由于原始取得不以他人既存的权利为依据，因此，原始取得的物权只能是所有权，而不能是其他物权。 又由于原始取得多基于事实行为、法律的直接规定或公法上的行为，因而原始取得一旦完成，此前标的物上之一切负担皆归消灭，原物权人即不得就标的物再行主张其权利。

（2）物权的继受取得。又称物权的传来取得或物权的相对发生，是指基于他人既存的权利及权利人的意志而取得物权。在继受取得中，由于对标的物的权利系因继受而来，基于权利人不得将大于其所有的权利让与他人的法理，存在于标的物上的一切旧有负担得继续存在，而转由取得人承继。

依继受取得方法的不同，继受取得可分为移转的继受取得与创设的继受取得。移转的继受取得简称移转取得，是指就他人的物权依其原状移转而取得。例如，基于买卖或赠与而受让某物的所有权，基于继承而取得被继承人的某一物权。不仅所有权可以依移转的方式继受取得，其他物权也可以依此方式取得，移转取得的物权与原物权人的物权性质和内容是相同的。由于移转取得是从他人手中获得物权，其同时导致前手的物权消灭和后手取得物权的双重效果，故从前手的角度看，继受取得又是物权消灭的原因之一。创设的继受取得简称设定取得或创设取得，是指在自己所有的物上为他人设定用益物权或担保物权的情形。例如，所有人在自己的房屋上为他人设定抵押权或地役权。创设取得实际上是在一物之上通过法律行为而再设定另一物权，因此只能是他物权的取得方式，并且创设取得的物权只能是与原物权人的物权不同的物权，而所有权则不能依创设的方式继受取得。

依继受取得范围或形态之不同，还有特定继受取得与概括继受取得之分。特定继受取得，指对特定标的物之物权的继受取得；概括继受取得，指就他人的权利义务(不限于特定物之物权)予以全部继受而取得物权，因继承而取得被继承人的权利义务，为其典型方式。这种区分的实益，在于明确概括的继受取得中取得人不但要承继前手的权利，也要承继其义务以及前手的个人负担，而于特定的继受取得中，取得人仅继受标的物本身之权利义务而不及于前手关于个人的负担，纵使其个人负担系因该标的物而生，亦同。例如某甲将其计算机交付某乙修理完毕后取回，在尚欠乙修理费未付清时，某甲即将该计算机出卖于某丙并为交付。在此情况下，某丙属于特定继受取得，其对于计算机之修理费不负任何清偿义务。但如某丙为某甲之继承人而依继承方式取得该计算机的所有权时，则应负偿付某甲所欠某乙修理费的义务。

2．物权的变更。物权的变更，有广狭二义。广义的变更，包括物权的主体、客体与内容等要素中的一项或数项的变更；狭义的变更，仅指物权客体与内容的变更。

物权的主体变更，包括主体的人数的变更（如单独所有变为共有，或共有变为单独所有，或者共有人的人数的增减）和主体的更换（如物的所有人由甲变为乙）。鉴于主体的变更通常涉及物权的取得与丧失，因此，物权法上所讲的物权变更，一般不包括主体的变更，而仅指物权的客体与内容的变更。

物权客体的变更又称物权的量的变更，是指物权标的物在量上有所增减。例如，所有权的客体因附合而增加，抵押物因部分毁损而减少。物权内容的变更称为质的变更，是指物权发生内容上的扩张或缩减、期限上延长或缩短等变化。例如，土地使用权存续期间经协议而延长或缩短，抵押权顺位的协议变更等。

3．物权的移转。物权的转移通常又称物权的转让，是指已经存在的物权在民事主体之间的流转，即一物上的物权从一个权利人手中转移至另一个权利人手中。

物权的移转，是从理论上或非当事人的角度而对物权变动的一种情况所作的观察。如果从前手的角度来观察，物权的移转意味着其物权的丧失，是物权消灭的原因；而从后手即次后取得物权的主体角度来看，则是物权的继受取得或传来取得。故此，也有不少著述中将物权的转移并入物权的发生之中，谓物权变动的形态有发生、变更与消灭三种形态。

物权的移转通常又被称为物权的转让（我国《物权法》中使用的即是“转让”一词），但严格说来，二者也是有差异的。物权的转让，一般是指通过平等主体之间的有偿法律行为而使物权由转让人移转于受让人的情形，如通过买卖合同及标的物的交付而发生的动产所有权的转移。而物权的移转等同于继受取得中的移转取得，非基于法律行为而发生的物权的流转（如征收、继承）及无偿的赠与，也属于物权的移转，但这种情况通常不以转让相称。故此，应当认为物权的转让只是物权移转的一种情况。

4．物权的消灭。物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的终止或丧失，即物权与其主体分离。

物权的消灭分为绝对消灭与相对消灭。前者是指权利人的物权消灭，且他人也不能取得该物的物权，如物权因标的物灭失而消灭。后者是指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。例如，因买卖而发生的所有权转移，从出卖人角度看为其物权的消灭，而从买受人的角度来看，则为物权的传来取得。因此，物权的相对消灭与物权的传来取得，实际上是同一问题的两个方面。同时，物权在因有偿转让而消灭时，对原物权人来说，其在原有物上的物权丧失，但可获得价金等对价物上的新的所有权；对受让人来讲，其取得了受让标的物的物权，但又将价金或其它对价物的所有权转移给了让与人。因此对转让人与受让人双方来讲，其物权均是相对消灭。

（三）物权变动的原因

物权变动的原因，是指引起物权变动的法律事实。物权变动的原因多种多样，从性质上可以分为三类：

其一，民事法律行为。包括单方法律行为与双方法律行为。前者如物权的抛弃、遗赠等； 后者是指各种设定、变更及转让物权的契约行为。

其二，事实行为与事件。引起物权变动的事实行为，如商品的生产与制造、遗失物的拾得与埋藏物的发现、先占、添附、混同等；能够引起物权变动的事件，如法定期间的届满、物权人的死亡及继承的发生、因不可抗力导致物权标的物灭失等。

其三，行政行为或司法裁判。公法上的行政行为或司法行为或准司法行为也可以引起物权的变动。例如，因公用征收或没收、法院或仲裁机构的裁判文书等而致物权发生变动。

在此三类原因中，民事法律行为（尤其是双方民事法律行为）是物权变动的最重要、最常见的原因。基于法律行为而发生的物权变动，以不动产的登记或动产的交付（即公示）为其要件，此为各国物权法之物权变动规则规范的重点。后两者一般被合称为非基于法律行为而发生的物权变动，此种物权变动通常不以公示为要件，法律上通常对其规则另作规定。

（四）物权变动的规范模式

1.基于法律行为的物权变动之规范模式

大陆法系民法在基于法律行为的物权变动上，主要有三种不同的学说主张和立法模式，即：债权意思主义（又称债权合意主义或意思主义）；物权形式主义（简称形式主义）；债权形式主义（又称债权意思与登记或交付之结合主义）。

在我国物权法制定过程中，学者们对物权变动应采纳何种规范模式问题也进行了深入的讨论，并形成有多种观点。但主流性的意见是采纳折衷的债权形式主义立法模式。从最后通过的《物权法》之第9条、23条关于物权变动的基本规定来看，我国立法上原则上采行的是债权意思主义与登记或交付相结合的模式。但值得注意的是，统观《物权法》中的相关规定，其关于基于法律行为的物权变动之规则，并不等同于国外立法例中的债权形式主义：第一，其规定由国家所有的自然资源，所有权可以不登记；第二，其对于物权登记的效力，其兼采了要件主义和对抗主义；第三，对某些不动产物权，甚至采行有与意思主义相近而又有所不同的规则（如土地承包权基于合同取得，但却可以具有物权的对抗力；）。因此，可以说《物权法》对各种立法模式之所长，根据我国国情和立法需要进行了兼收并蓄和扬长避短之选择。其中有些规定可以说是相当有创意且具有可行性的，但也有些规定是否妥当，尚待实践的检验和学理推敲。

2.非基于法律行为的物权变动之规范模式

一般说来，非因法律行为而发生的物权变动，不经登记或交付即可直接生效，故此类物权变动又称为不必公示的物权变动。其主要情形为：

其一，依法律、法令的直接规定而发生的物权变动。如新中国成立初期依据有关法令没收官僚、买办资产及地主的土地所引起的所有权变动，以及依据土地改革法所发生的土地权属的变化等。这些物权变动是依据公法进行的，具有极强的效力，能够满足物权变动对排他效力的需求，故物权变动在法律、法令下达时生效。

其二，因公益征收而发生的物权变动。如国家因公益需要而征收集体的土地或者单位、个人房屋等不动产。此亦属因公权力而取得物权，不以登记或交付为生效要件。

其三，因法院或仲裁机构的判决而发生的物权变动。人民法院是国家的审判机关，依法成立的仲裁机构亦是具有权威性的解决争议的民间机构，其作出的生效的裁判文书具有强制执行力，本身也已具有公示性，故自裁判文书生效之日即可引起物权变动。

其四，因继承、遗赠而发生的物权变动。在被继承人死亡并留有遗产的情况下，遗产的所有权及其他权利在被继承人死亡时发生转移，即继承中的物权变动自继承开始之时径行生效；如果继承人为二人以上而遗产未分割的，则形成共有关系。因遗赠而发生的物权变动，适用同样的规则。

其五，因事实行为而发生的物权变动。如建造及拆除房屋、依据时效及先占制度取得物权等，依法理也应是在事实条件成就时直接发生物权变动的结果。不过，因遗失物的拾得与埋藏物的发现、添附等事实行为而引起的物权变动，情形较为复杂，我们将在所有权的取得方式部分另行讨论。

我国《物权法》中对于非因法律行为而发生的物权变动，采用了通行规则。该法第28、29、30条分别规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

非基于法律行为而发生的物权变动，虽不经公示即可发生，但毕竟上述物权变动不一定为社会一般人所明知，为维护交易的安全，法律通常对物权取得人的处分权作一定的限制，也就是说，登记或交付在非基于法律行为而发生的物权变动中也起着一定的作用。在意思主义的立法例上，因内在的协调性要求，公示同样是非基于法律行为的物权变动之对抗要件；而在其他立法例上，登记与交付通常被规定为物权取得人处分其权利的前提要件。处分要件的含义是：除法律特别规定外，非因法律行为而取得的物权，于进行不动产登记或动产交付之前，权利取得人不得处分其物，否则，不发生物权变动的效力。在因尚未公示而造成权利的实像与虚像不符的情况下，善意第三人受公信力的保护。

我国有关的法律规定和学说理论上，对非基于法律行为而发生的物权变动，采用的也是这种公示处分要件规则。 《物权法》第31条对此也规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”

二、不动产登记

（一）不动产登记的意义

不动产登记，是指登记机关根据当事人的申请并经审查，对不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项登录记载于特定簿册的事实。

不动产由于价值重大、拥有不易、总量稀缺，故其历来是法律规制的重点。古代法上的不动产物权公示制度，其起源和典型表现，即是以树立“土地抵押柱”的公示方式设立不动产抵押权。 而不动产的登记制度，一般认为起源于12世纪前后德国北部城市关于土地的物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿的制度，但这一制度随后因继受罗马法而在多数地方一度被废止。至18世纪，不动产登记制度重新在欧陆各国复活，1722年的普鲁士《抵押及破产法》、1783年德国的《抵押法》、1795年法国的《抵押法》等，是近代抵押登记制度的先驱。随着对不动产的重要意义认识的增强和国家管理上的需要及登记制度的发达，现今各国法律上均对不动产登记的机关、登记的程序、内容、效力等作出明确的规定，建立了较为完善的不动产登记公示制度。不动产登记不仅是国家对不动产进行行政管理、课征税赋等的依据，也是表彰不动产物权及其变动状况的法定公示手段和维护不动产秩序和交易安全的有效措施，是不动产物权获得法律承认和保护的基本依据。因此，不动产登记制度在物权法上具有重要的意义。我国《物权法》中也明确规定了不动产物权登记制度，该法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记、发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

不惟不动产物权的公示以登记为方法，对某些特定的动产（主要是船舶、航空器、机动车等）物权，法律上通常也采用了登记的管理和公示方法，其效果与不动产登记大致相同。因此，通常所讲的不动产登记或不动产物权登记，包含了上述特定的动产物权登记在内。

严格来讲，对不动产登记的机关、程序、内容、效力等事项，应由专门的法律予以规定，该法律通常称为不动产登记法（含特定动产登记在内）。但由于不动产登记是物权法的重要组成部分，物权法中也应当对登记制度的基本问题作出规定，至于具体问题，则可由专门的不动产登记法律或法规进行详细规定。我国《物权法》中也已明确不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法以及收费标准等，由法律、行政法规另行规定。

我们认为，本着稳妥而又积极的态度，我国物权登记制度的发展，应该在登记的机构和登记的方式等方面循着这样两个轨迹逐步推进：其一，从分别登记制—→部分统一登记（如房地产登记机构的合一）、部分分别登记制并存—→全面统一登记制；其二，从纸质书面登记制—→书面登记、电子登记并行（电子登记主要供检索方便而利用）—→全面统一的电子登记制。

（二）登记机构与登记的程序

1．不动产登记的机构

在其他国家或地区，负责不动产物权登记事宜的机构大多是统一的，不论是土地、房屋还是其他不动产，也不论是何种不动产物权，均有统一的机构进行登记，此即所谓的“统一登记制”。至于登记机构的具体设置，则不尽相同，有的是由法院或其他司法机关负责登记，有的是由行政机构或专门设立的其他机构负责登记。如德国的不动产登记机关为地方法院的土地登记局，瑞士的登记机构是各州的地方法院，日本是作为司法行政机构的法务局、地方法务局及其派出机构，澳大利亚是地权登记局，我国台湾地区是属于行政机构的地政局。

在我国，长期以来将不动产登记作为行政机关的一项职权，是公权力对交易秩序的一种干预和管理，而不是作为物权变动的公示方法对待，从而形成了不动产登记机构与行政管理机关的职能相对应的多头管理、分别登记体制。土地管理部门、建设行政主管部门（房产管理部门）、农业管理部门、林业主管部门、地质矿产主管部门、海洋行政主管部门等分别在各自的职责范围内管理着不动产权属登记工作。至于动产物权和权利物权的登记管理，则分散在近二十个部门或机构进行。这种“分别登记制”产生了很多弊端，如行政管理性强而物权公示性弱；不同登记机关的登记的申请、审查、记载等程序规定不一，权威性不足，登记的成本也较高；各登记机构之间乃至同一机构的各地区之间互不联系，更不联网，查询不便；在进行多项财产的交易时，极不方便当事人办理有关手续和查阅登记簿，增加了交易成本，降低了交易的效率。最重要的是，多头登记往往会造成登记职责的交叉、重合，从而对交易秩序和交易安全产生妨害，导致登记的物权变动公示作用和公信力明显不足。鉴于实践中出现了诸多问题，有必要借鉴国外经验完善我国的不动产登记制度。

在我国物权法制定中，学者们一致主张采行统一登记制，实现登记机关、法律依据、登记程序、登记效力、权属证书、收费标准等的统一。但对于将不动产登记机构统一于何处，学界尚有不同意见。立法机关经过调查研究，基本赞同统一登记制的立法建议，同时又考虑到统一登记涉及行政管理体制改革等诸多问题，需要有一个过程，宜逐步推进。当前最急需解决的是不动产登记的统一，而某些动产物权和权利物权的统一登记问题可留待将来解决；基于《物权法》的地位，不宜对登记的具体事宜作出规定，而应另由专门的法律、法规加以规定；又鉴于目前我国各地方在不动产行政管理和不动产登记体制方面存在着不同做法，而在不动产登记法律、法规作出统一规定之前，地方法规的规定及其具体做法仍应承认。据此考虑，我国《物权法》中不动产统一登记问题作了三个方面的规定：其一，第10条第1款规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”该款确定了不动产登记的属地办理原则，同时也基本上否定了在全国设立一个专门登记机构的“大统一”设想。其二，第10条第2款中，在规定“国家对不动产实行统一登记制度”的原则之同时，又规定：“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”其三，在附则中（第246条）补充规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”

将来关于不动产登记的法律、行政法规如何具体规范不动产统一登记事宜（尤其是确定哪个机构来负责统一的不动产登记及其与相关部门职责的协调），尚有诸多问题值得研究。

2．不动产登记的一般程序

根据《物权法》和目前实行的有关登记规则的规定，不动产登记的一般程序分为申请、受理、审核、核准登记和发证四个步骤：首先，由当事人向不动产所在地的登记机构（如果是特定的动产物权登记，一般在权利人户籍所在地或初始登记所在地）提出书面登记申请，同时应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料（如房屋建造的批准文件，转让合同、原权属证书、生效裁判文书等）。其次，由有登记管辖权的登记机构受理当事人的申请，并收取法定的登记费等费用。第三，由登记机构审验有关证明、证书、文书等是否真实、合法、齐全，并可进行必要的询问，有问题的应告知当事人予以补正，不能补正或发现有虚假的，不予登记；必要时，登记机构应派人进行实地调查、核实有关不动产的情况，并了解有无产权争议。第四，登记机构经审核，认为资料齐全、合法，情况属实的，依法将物权变动的事项登载于特备的登记簿册上，并向当事人颁发权属证书或在有关证件上记载物权变动事项、加盖印章。至此，登记即告完毕，不动产物权变动始为生效。

另据有关规定：登记机构认为有必要进行公告的登记，还可在核准登记前予以公告。不动产权属登记由权利人（申请人）申请登记时，应当向登记机构交验单位或者相关人的有效证件；权利人为法人、其他组织的，应当使用其法定名称，由其法定代表人申请；权利人为自然人的，应当使用其身份证件上的姓名。共有的不动产，应由共有人共同申请；他项权利登记，应由权利人和他项权利人共同申请。权利人（申请人）可以委托代理人申请不动产权属登记，代理人申请时除应向登记机构交验代理人的有效证件外，还应提交权利人的书面委托书。

3．登记机构的职责

根据《物权法》第11～13条的规定：当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。登记机构收到申请后，应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，就有关登记事项询问申请人，如实、及时登记有关事项，并履行法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。登记机构不得要求对不动产进行强制评估、以年检等名义进行重复登记，也不得有超出登记职责范围的其他行为。《物权法》第22条还规定：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

登记机构在办理登记事宜中的审查，究竟采用的是形式审查制还是实质审查制抑或其他审查制？这一问题在我国物权立法过程中有不同的意见和争论，而采用何种审查标准对于登记的公信力、登记的效率和质量以及登记错误的赔偿责任承担等有着重要的影响。从国外立法情况看，登记审查有所谓形式审查和实质审查之分，但对于其区分的标准如何有不同的认识。值得注意的是，单纯的形式审查和实质审查在效率和准确性两方面各有不足，而无论采用何种审查制，其都须兼顾登记审查的效率和登记的公信力之维护，惟其选择的方式有所不同而已。如不少国家将公证程序作为登记的前置程序，此一做法在采行形式审查的国家是为了提高登记的准确性，而在采行实质审查的国家则是为了提高登记的效率，减轻登记审查工作的压力。

就我国《物权法》中的规定而言，究竟是何种审查制，有不同的理解。有的认为，从上述规定中登记机构审查的材料、可以询问申请人、必要时可以实地察看不动产状况以及登记错误的赔偿责任规定等方面看，应当认为采用的是实质审查模式。也有的认为其介于形式审查与实质审查之间，但偏重或更接近于实质审查。参与立法的同志则认为，立法过程中既没有试图界定什么是实质审查、什么是形式审查，也没有明确《物权法》中究竟采用了那种审查制，而只是在调研我国不动产登记的实际情况并听取各方面意见的基础上作出了原则规定，目的是使登记机构能够正确、充分履行职责，尽可能地保证如实、准确、及时地登记不动产物权的有关事项，避免登记错误。登记审查制中的诸多具体问题还需将来专门规范不动产登记制度的法律或行政法规加以规定。为解决既要保证登记的准确性和公信力，又要提高登记的效率之问题，实践中有的不动产登记部门已在探索建立中介代理制度，而学界则有引入公证机制作为不动产登记的前置程序的强烈呼声。本人认为这种做法和建议值得为我国将来的不动产登记制度所吸收。

（三）不动产登记簿与权属证书

《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”“不动产登记簿由登记机构管理。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”兹对上述规定事项说明如下：

1．关于不动产登记簿。不动产登记簿，是登记机构专门登录记载不动产权属和物权变动事项的特定簿册，该登记簿作为登记档案由登记机构管理，是确定物权归属和内容的法定根据。因此，现代物权制度中不动产登记簿具有非常重要的地位和作用。按照物权公示原则的要求，一般认为不动产登记簿具有四个基本特征：一是统一性。即一个登记区域内的不动产登记簿只能有一个，如此该区域内的不动产物权变动的各种情况才能得到准确的反映，物权交易的秩序才能良好建立。二是权威性。不动产登记簿是国家登记机构建立的档案簿册，其公信力为法律所承认和保障，其可信度最高、效力最强，在作证据使用时最具权威性。三是持久性。即不动产登记簿由登记机构长期保存，以为当事人和利害关系人提供长期的保障，使其利益不因时间的经过而受到损害。四是公开性。即不动产登记簿不应是秘密档案，应允许权利人和利害关系人查询，而且登记机构还应为其查询、复制提供方便。也正是基于这些特性，不动产登记簿只能存放于登记机构并由其妥善保管。

2．关于不动产权属证书。不动产权属证书，是在依法办理完登记手续后由登记机构制作、记载登记的主要事项并颁发给权利人收执作为其享有不动产物权的证明书件。该权属证书是不动产登记簿所记载的主要内容的外在表现形式，可以在不动产物权交易中作为证据使用。但根据物权公示原则，完成不动产物权公示的是不动产登记，确定不动产物权归属、内容和变动情况的根据仍然是不动产登记簿。因此，不动产权属证书并不具有代表不动产物权的功能，权利人的享有和行使其物权不以持有证书为必要（证书如丢失、毁损可以申请补发），权属证书占有的移转也并不意味着物权变动的发生。另由于不动产权属证书是依据不动产登记簿的登记内容制作的，故其应与登记的内容一致。当权属证书中记载事项的内容与登记簿出现不一致的情况时，除有证据证明不动产登记簿的记载确有错误外，应以不动产登记簿的记载为准。也即是说，不动产权属证书虽与不动产登记簿都具有证据资格，可以作为证据使用，但在记载事项有出入的情况下，其证据效力低于不动产登记簿。

应当指出的是，我国目前在不同的地区、不同的行业存在着不动产权属证书不统一的情况。如有的地方单独发放房屋所有权证和土地使用权证，有的地方则将其合一而发放房地产证，有的地方对区分所有权的业主只发放房屋所有权证而不另发土地使用权证（因为土地使用权应是共有的），也有的地方则另外单发土地使用权证，等等。因此，在将来完善不动产物权登记制度时，登记证书也应统一化、规范化。

3．关于不动产物权变动生效时间的确定。对于依法应当登记的不动产物权设立、变更、转让和消灭发生效力的时间如何确定，有三种认识和做法：一是以不动产物权登记申请日为准；二是以记载于不动产登记簿的时间为准；三是以发放权属证书的日期为准。根据前述申请登记、核准登记、发放证书的意义之不同，并依物权公示原则的精神，《物权法》第14条中明确我国法律上系以登记簿记载的时间为准。

但不动产物权变动“自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，尚有三个彼此密切相关的问题值得讨论。其一，其中的“时”是指“日期”还是“时刻”？其二，其中的“发生效力”是指发生什么效力？其三，如有针对同一标的物的数个物权变动申请，则提出申请的时间先后（“登记申请日”或申请登记的具体时间）有无意义？本人认为，由于按照有关登记规则和实践情况，当事人提出登记申请与登记机构核准登记有一定的间隔，而非即日一并办竣。如果针对同一标的物有数个物权变动申请（如欲对不同的人设定抵押权），则登记申请的先后对于各当事人来说无疑是具有重要意义的。有关登记规则中，也有关于同一不动产多次抵押时，应以收到抵押登记的申请先后办理登记的规定。但登记申请日仅对登记机构办理登记和其他知情的利害关系人有优先的效力，而不具有对抗善意第三人的效力。 而不动产登记簿记载所发生的效力，是物权变动的效力和公信力。为公平地维护有关当事人的应有权益，一方面应使在先申请者获得在先的登记，同时避免因登记的“时间”以“日”为单位而可能发生同日登记即处于同一顺序的情况发生，每一物权变动登记应以登记的“时刻”为准并在登记簿上予以记载，以明确其处于不同顺位。当然，这些问题尚有待专门的不动产登记法加以明确。

4．关于登记资料的查询。基于物权公示原则，登记的物权变动情况应当公开，允许查询、复制。我国现行法律、法规也有这方面的规定。但在物权立法中关于究竟哪些人可以查询和复制登记资料，有不同的意见。一种意见主张登记资料对全社会公开，任何人都可以查询；另一种意见主张允许权利人和利害关系人查询、复制即可而无需对全社会公众公开。考虑到必要性和实际价值，《物权法》中最终确定“权利人和利害关系人可以申请查询、复制登记资料”。当然，查询、复制登记资料也是要有一定程序的；登记的结果信息之查询、复制相对宽松，而登记原始资料则一般只供权利人及其授权的人、国家安全机关、司法机关、纪检部门等查询。国土资源部制定的《土地登记资料公开查询办法》（2003年施行）和建设部制定的《房屋权属登记信息查询暂行办法》（2007年1月1日起施行）的规定，对此作有具体规定。

（四）错误登记造成损失时的赔偿责任

《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向提供虚假材料申请登记造成登记错误的当事人追偿。”

由于登记的正确与否不仅影响到当事人的利益，而且关系到整个社会交易活动的安全与秩序，因此在发生登记错误而给他人造成损失的情况下，有关责任人或登记机构当然应当承担赔偿责任。从实践情况看，造成登记错误的原因主要有三种情况：一是登记机构的工作人员疏忽大意、怠于履行职责所致；二是登记申请人等提供虚假材料、采用欺骗手段或者与登记人员恶意串通进行虚假登记所致；三人申请人等提供的材料有瑕疵或不齐全，而登记人员又有疏忽、审查不严，双方共同过错导致登记错误的发生。因当事人的原因导致错误登记所造成的损失，固应由当事人承担，此点没有异议。而因登记机关的原因导致登记错误而给真正的权利人或交易的相对人造成损失时，登记机关应否负赔偿责任，则不无争议。采用形式审查制的国家，登记机关通常并不负有保证登记内容真实、正确的责任，所以一般也不存在登记机关的赔偿责任问题。我国既有的登记规则中，鲜有对登记机关错误登记的赔偿责任之规定，纵有规定也对赔偿的范围作出限定。在我国物权立法中，多数意见主张应当规定登记机关的赔偿责任， 但对于登记机构错误登记时的赔偿责任性质上究竟是民事赔偿责任还是国家赔偿责任以及赔偿的范围等问题，则有不同认识。鉴于登记机构的性质和登记行为的性质如何，尚有待于随着登记机构管理体制的改革进一步明确，目前暂不宜规定登记机构的国家赔偿责任，因此，《物权法》中只对登记机构的赔偿责任问题作了原则性规定，相关问题还可作进一步的研究并留待将来的不动产登记中作出规定。本人认为，借鉴其他国家或地区的立法经验，由不动产登记机构从登记收费中提取一定比例的赔偿基金的做法较为可取。另外，在将中介机构或公证机构的审查作为登记的前置程序后，如果因该机构的审查疏忽造成的错误登记，登记机构还可向其追偿。

（五）不动产登记的分类

1．初始登记与变更登记

初始登记又称原始登记，是指对原无权属证书的不动产首次办理不动产登记。例如，新建的房屋，申请人应在房屋竣工后3个月内提交有关证明文件向登记机构申请房屋所有权初始登记。在未办理房屋所有权登记手续之前，合法建造的房屋权属也受法律保护（有学者谓之事实物权），但不得转让（《城市房地产管理法》第37条）。对于违章建筑，如不能事后获得法律的认可、补办有关手续的，不能办理登记，也不能成为交易的客体。

变更登记，是指办竣初始登记后，因权利人名称、数量的变化或不动产状况的变更而进行的登记。如因法人的名称变更、单独所有变为共有或共有人数量的增减、不动产面积的增加或减少、房屋翻建等，权利人应于事实发生之日起30日内申请变更登记。 

2．他项权利登记、移转登记与涂销登记

他项权利登记，是指不动产权利人在其不动产之上为他人设定他物权而办理的登记。如权利人在其不动产上为他人设定地役权、抵押权等权利而进行的登记。移转登记通常又称为转移登记、过户登记，是指因转让、赠与、继承、裁判等原因发生不动产权属转移时所进行的登记。他项权利登记、移转登记等应在一定期限内（一般限定为事实发生后30日内）及时申请办理，因故未能及时办理的，登记机构可加收逾期登记的费用。但如果交易行为合法有效、合同已实际履行或双方愿意受合同约束，补办登记又不损害他人正当权益的，可以申请补办登记。受法律保护的物权变动在补办登记手续后才能发生。

涂销登记又称注销登记，是指对错误的、不真实的或已经消灭的不动产物权经当事人申请或由登记机构依职权予以销除而作的登记。如根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第24、25条的规定，因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记；对于申报不实的或因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的、涂改房屋权属证书的、房屋权利灭失而权利人未在规定期限内办理注销登记的，登记机关有权注销房屋权属证书。注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的权属证书或者公告原证书作废。

3．正式登记与预告登记

一般所讲的不动产登记，就是指对现实的不动产物权所进行的正式登记。

预告登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的提前登记。在理论上及国外立法例上，预告登记又称为预先登记、暂先登记、预登记、假登记。纳入预告登记的请求权，自登记时生效，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有物权性的排他效力，因而能确保将来只发生该请求权所期待的法律效果。因而，进行了预告登记的买受人的债权请求权，具有了准物权的性质。在我国，预告登记主要适用于正在建设中的商品房预售行为中（期房销售或称卖楼花），是为保护承购人的权利、防止预售人（房地产开发企业）日后再行出售房屋而设立的一项行之有效的措施。建设部1994年发布、2001年修订的《城市房屋预售管理办法》中已对商品房预售合同的登记备案问题作有规定，实践中也取得了良好的效果。我国《物权法》中明确规定了预告登记制度，其第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

4．更正登记与异议登记

更正登记，是指真正权利人或利害关系如认为登记有错误时申请更正或登记机关发现登记有错误时依职权对原登记进行更改修正所进行的登记。更正登记能够彻底的终止现实登记权利的正确性推定效力，是对既有登记内容的改变。因此，更正登记必须在查明属实的前提下才能进行。其方式，可以是在权利人提出确有根据的更正登记申请时，由登记机关审查核实后办理，也可以是在登记机关自行发现登记确有错误时依职权予以更正。另外，法院的司法判决，也是进行更正登记的依据。

异议登记，是指真正权利人或利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行的登记。该登记的直接法律效力，是对抗现实登记的权利的正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或阻止第三人依登记的公信力而受让不动产物权。当出现登记的权利与真实的权利不符等情况时，应允许权利人或利害关系人申请更正，但更正登记对证据和程序的要求较严格、时间一般也较长，因此在情势紧迫的情况下，有必要建立异议登记制度或其他类似制度（如某些国家民事诉讼法上规定的“假处分”制度），作为一种临时性保护措施。异议登记与更正登记往往具有密切的联系，通常是在登记的权利人与真正权利人不一致，登记权利人不同意真正权利人及利害关系人的更正登记请求且意图马上实施行为损害后者利益（如处分登记在其名下的不动产）的情况下，法律赋予后者一种简便的、临时的保护措施，目的在于使其能够便捷地阻止登记权利人对不动产的现时处分或者能够进行事后追索。我国《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”关于异议登记的具体制度构建及其与诉讼法上的财产保全措施的异同，还有许多值得讨论的问题。

（六）土地登记办法中的有关规定（暂略）

三、物权公示原则

（一）物权公示原则的意义

物权公示原则是关于物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而大量发生的各种物权变动。至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则：不以公示为要件，但未经公示的，物权取得人不得处分其物权或者其处分不能发生物权的效力。

所谓物权的公示，是指以公开的、外在的、易于查知的适当方式展示物权存在和变动的情况。至于公示的方式，则因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。物权公示原则，就是法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实，否则，不能发生物权变动的效力和公信力之原则。

物权的公示与公示的公信力，历来是物权法上的重要问题。物权为具有支配性、对世性及排他性效力的权利，物权的变动如不能以一定的方式公开、透明，则既不利于明确物权人的权利并加以保护，也不利于维护善意第三人的利益，难免对交易安全造成妨害；同时，依法公示的物权若不能产生公信力，则公示的效力难谓完整，他人仍将会无所适从，交易的安全也将无以维护，交易的发展自亦无从谈起。因此，为维护物权秩序和交易安全，近代以来各国物权法无不实行公示公信原则并使其居于物权法基本原则之地位。

（二）物权公示的效力

如前所述，我们通常称物权的公示方式为不动产登记与动产的交付，甚至再简称其为登记与交付。而若从物权的享有与变动（静态与动态）两方面完整地来看，不动产物权的公示方法应为登记与登记的变更，动产物权的公示方法应为占有与占有的移转（即交付）。当物权的得丧变更满足了法定的公示要求时，就会引起相应的法律后果，这就是公示的效力。该效力有四：一是决定物权的变动能否生效或能否发生对抗第三人的效力；二公示权利的正确性推定效力；三是对第三人的善意保护效力；四是交易风险的警示效力。

学理上，一般将物权公示的效力可以分为两大方面：其一为物权公示的形成力或对抗力，其二为物权公示的公信力。 前一方面是决定物权的变动是否发生或能否对抗第三人的效力；后一方面为权利正确性推定效力和善意保护效力。

1．物权公示的形成力或对抗力

物权公示的形成力或对抗力，即公示所具有的决定物权变动能否发生或者能否对抗第三人的效力。这是物权公示所具有的最基本的效力。关于物权公示的效力及其与物权变动的关系，立法上有不同的态度，大致可分为三种不同的立法主义：

其一，公示要件主义。又称公示生效要件主义、公示成立要件主义、形式主义。依此主义，物权的变动以完成公示为其生效要件（同时也是新的物权关系的成立要件），而仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的，不能发生物权变动的法律效果。在不动产物权的变动，登记为其必要、充分条件，登记完成则物权变动生效，新的物权关系成立，而无论不动产的占有是否移转；反之，如果未办理登记，即使不动产已经交付，其权属也不能发生转移。在动产物权的变动，则以交付为生效要件，否则动产所有权不能发生转移、质权不能成立。这种立法例使物权公示具有形成力，即决定物权变动的效力。因其与物权变动的形式主义或债权形式主义立法模式具有内在的逻辑联系，故德国法系国家通常采此做法。

其二，公示对抗主义。又称公示对抗要件主义，依此主义，物权的公示并非物权变动的要件而仅为发生物权对抗力的要件，换言之，物权变动的效果仅依当事人的意思表示即为已足，但未经登记或交付的，不得对抗第三人（或善意第三人），第三人得以未经公示为由否定其物权变动的效果。例如，地上权、地役权、不动产抵押权及动产质权的设立，因当事人的协议即可有效成立，只是未经办理不动产物权登记或交付质物的，该不动产物权或动产质权不具有对抗（善意）第三人的效力。在这种立法例中，物权公示并不具有决定物权变动是否发生的形成力，而只具有决定物权变动能否对抗第三人的效力。此种做法与意思主义的物权变动模式具有内在一致性，故为法国、日本等所采行。

其三，折衷主义。即兼采公示要件主义与公示对抗主义的立法模式，换言之，折衷主义是对某些种类的物权变动采行公示要件主义，而对另一些种类的物权变动则采行公示对抗要件主义。较常见的做法是以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外。

我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”此为对物权公示之效力的基本规定，即原则上采用公示要件主义，但其另设有除外规定，结合其关于土地承包经营权的流转、地役权的设立、动产抵押权的设立等规定，可知我国采用的是以公示要件主义为原则、以公示对抗主义为例外的折衷主义。至于此种做法是否允当，学界有不同的见解。

2．物权公示的公信力

物权公示的公信力，是指依法定方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确的效力，即使公示的物权状况与真实的权利状态不符，法律对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护。具体说来，物权公示的公信力主要表现在两个方面：

（1）权利正确性推定效力。是指以法定方法公示出来的物权，具有使社会一般人信赖其为真实、正确的物权之效力。依此效力：在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，依法应推定登记记载的权利人为真正的权利人，登记记载的权利为真实、正确的权利；登记记载的权利人的物权及其对该权利的处分，受法律保护；在登记簿上涂销某项物权时，应推定该项权利消灭；动产的占有人对其占有物实施某项行为时，应推定该人依法有为此种行为的权利。

不动产登记簿记载的物权与真实的不动产物权一致，动产的占有与真正物权的一致，是正常的法律秩序的基本要求。但由于现实生活的复杂性，公示出来的权利与真实的物权也可能出现不一致的情况，如动产的实际占有人并非真正权利人，因当事人的过错或登记机关的疏忽而导致登记的错误也时有发生。即便如此，不动产登记与动产交付所表现出来的物权，对第三人而言也都应该被推定为是正确的。因为不动产登记是以行政行为支持的物权公示手段，其法律效果当然为社会所普遍信服，动产的占有与交付是依据社会生活的常识建立的公示手段，其法律后果也当然为社会所承认。基于国家登记机构所为登记的信誉和一般的生活习惯，登记的权利人与动产的实际占有人，具有一种使人产生合理信赖的“权利外观”，如果该权利外观所表现的权利状况不能为社会一般人所信赖，则势必造成物权秩序的混乱，滞碍交易的进行，交易的安全也难以得到维护。因此，自德国民法确认物权公示的权利正确性推定效力规则以来，该规则得到各国法律的普遍接受，即使在法国、日本这些采行公示对抗主义的国家，实际上也是承认该规则的。

（2）善意保护效力。是指第三人因信赖物权公示而从公示的物权人处善意取得的物权，不受任何人的追夺，法律对其予以强制保护的效力。换言之，在公示的物权状况与真实的物权状况不一致的情况下，信赖公示而与公示的物权人进行交易行为的，法律承认其产生与真实的物权人进行交易的相同效果，但第三人于取得权利时知悉公示的权利有瑕疵的除外。依法律推定的规则，除非有相反的证据，信赖公示而进行交易的第三人，应推定具有善意。非真正权利人处分登记在其名下的不动产或者占有人处分其所占有的他人的动产时，善意第三人可以从其手中受让该项物权的“善意取得”制度，为善意保护效力的典型表现。

我国《物权法》中，对物权公示的公信力问题未有单独的条文规定，但有相关的规定。 而在学理和解释上，对此规则均予肯定。

（三）物权法上的公信原则及其与公示原则的关系

物权法理论上通常所讲的公信原则又称公信力原则，是指依法定方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确的效力，即使公示的物权状况与真实的权利状态不符，法律对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护。依此原则，只要物权的变动符合法律规定的公示方式，对善意当事人及第三人就具有完全的效力。实际上，公信原则就是赋予物权公示以公信力。

应当强调的是，物权公示产生公信力，并不意味着对真正权利人利益的忽视，也不意味着公信力对任何人均能产生。因为在发生登记的不动产物权与真实物权不一致的情况下，真正权利人可以提出“异议登记”和“更正登记”；另外，公信力原则只适用于善意第三人的保护，即法律只对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的人予以保护，而明知公示的权利有瑕疵而仍与其发生交易行为的恶意第三人或其他不符合善意条件的人，则不具备受公信力保护的前提，其所取得的权利得被追夺。

理论上通常将公信原则与公示原则并列作为物权变动的原则。而所谓公信原则，实际上就是赋予并确认物权公示以公信力的法律原则，其实质内容就是物权公示所产生的公信力。依此原则，只要物权的变动符合法律规定的公示方式，对善意当事人及第三人就具有完全的效力。公信原则与公示原则相辅相成，以不同的功能确保物权变动快捷、顺畅、安全地完成。公示原则的作用主要在于使人“知”，公信原则的作用则在于使人“信”。  公信原则以公示原则为基础，并在功能上加以补充：公示原则只提供给当事人消极的信赖，即“只要没有公示就没有物权变动”的信赖，而公信原则则进一步保护当事人积极的信赖，即“只要有公示就有物权变动”的信赖。 依法公示的物权若不能产生公信力，则公示的效力难谓完整，交易的安全仍难以维护，或将导致征信成本过高，影响交易的发展。公信原则有力地保护了信赖公示而从事正常交易活动的善意行为人，体现了鼓励交易和维护交易安全的立法宗旨。尽管公信原则会对真正物权人的权利有所牺牲，但由于有适用条件和范围的限制，能够求得真正物权人与善意第三人之间利益的相对平衡，兼顾财产的静态安全与动态安全。正因如此，公信原则获得各国法律的普遍确认，理论上也通常将其与公示原则并列作为物权变动的基本原则。

我们认为，在理论上无论是将公信原则与公示原则并列作为物权变动的原则，还是明确肯定公示原则并确认物权公示具有公信力，只是观察的角度和对物权法基本原则的体系归纳方式稍有不同，两者并无实质的差异，均可成立。

（四）物权变动与债权合同效力的区分

1．区分原则的涵义

在物权公示原则的适用中，还应当注意，未经登记或交付，只是不能发生物权变动，但不能因此而否定合法订立的债权合同的约束力。否则，合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸，合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反，‘登记得本于债权契约而强制之’，有效的债权契约是完成公示的根据。” 此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。 我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条规定所体现的正是区分原则的精神。

所谓物权变动与债权合同效力的区分原则（又称物权变动与其基础关系的区分原则、物权变动的原因与结果的区分原则或者物权变动与其原因行为的区分原则），简称区分原则或分离原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。区分原则的基本涵义，可以归纳为两点：其一，物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为判断标准；其二，物权的变动，必须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。以具有典型意义的房屋买卖合同为例：买卖双方订立了买卖合同，且符合主体适格、意思表示真实、标的合法等要件，其合同即为有效；但买卖合同有效成立，甚至房屋和价款也均已交付，并不意味着房屋的所有权随即发生转移，房屋所有权的变动应以物权法上的移转登记之完成为其要件；未办理过户登记手续的，只是意味着房屋的所有权尚未转移，出卖人的义务尚未履行完毕，但不能因此而否认买卖合同的效力，出卖人不能移转房屋所有权的，买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。

2．区分原则的法理根据

买卖合同为例而分析其中物权变动的原因与结果的关系，可以看出：其一，买卖合同涉及的两种基本财产权利有着本质的区分。买卖合同可以直接产生的权利是债权；而买卖合同顺利履行的结果是移转标的物的所有权。其二，债权发生与物权变动的法律基础不同。买卖合同在当事人就合同的内容达成意思表示一致时即告成立，并产生债权法上的约束力；而物权的变动则只能在动产交付或不动产登记时才能发生。其三，买卖合同中债权的发生与物权的变动通常存在着时间上的差异，有债权的成立未必一定能发生物权变动的结果。就交易习惯与交易的过程看，通常是先订立合同而后再为履行（动产交易中即时清结的情况除外），买卖合同的成立生效，并不当然地发生标的物上的物权变动的结果，标的物所有权的转移只能是在合同实际履行也即动产交付或不动产登记时才发生。而且，买卖合同中可以对标的物所有权的移转附条件和期限，合法成立的合同也许因客观原因而不能发生物权变动的结果（如因标的物意外灭失或其他客观情势变迁而发生客观不能），也可能出现出卖人违背诚信而“一物二卖”或宁可违约也不履行移转标的物所有权的义务等情形。于此情况下，因物权变动的公示要件未能完成，买卖标的物的所有权尚未转移，但均没有任何理由因此而否认买受人享有债权请求权，买受人自得请求出卖人继续履行义务或承担违约责任。

上述分析同样适用于其它以债权合同作为原因行为的物权变动。如设立抵押权或质权时，当事人订立抵押合同与质押合同，为负担行为、债权合同，它产生抵押人、出质人为债权人设立抵押权、质权的义务，而债权人享有相应的请求权；该合同的成立生效，只是为设立抵押权和质权建立了合法的原因，而不能当然发生抵押权、质权的成立和排他效力产生的效果；只有在进行了抵押权登记或动产质物的交付时，抵押权和质权才告成立；如因抵押人、出质人的原因导致抵押权、质权不能有效成立，抵押人、出质人同样应承担违约责任。我国《物权法》在抵押权、质权等的规定上，也明确体现了区分原则的精神。

可见，作为原因行为的债权合同的成立生效与物权变动的结果之间的区分，并不是人为的拟制，而是对客观事实的准确描述。在原因行为中，当事人享有债法上的权利，并承担债法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够产生排他性的后果。区分原则与物权公示的效力规则具有内在一致性，其不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、为物权变动与债权变动建立科学的规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。

应当在此一并说明的是，有著作中鉴于区分原则的重要性而将其单列为物权法的基本原则之一。本人认为：区分原则的内容与物权公示原则和物权法定原则中蕴含的“非经公示不能发生物权变动的效果”、“物权变动虽然无效，但其行为符合其他法律行为的生效要件的，许可其产生相应的法律效果”等内容，具有逻辑上的一致性，其内涵上并未超出物权公示原则的范畴，故不必将其单独作为物权法的一项基本原则来定位。

3．区分原则的理论意义与应用价值

区分原则的理论意义和适用价值，主要表现在：其一，在合同生效而物权变动尚未成就的情况下，发挥保护合同当事人的债权请求权的作用，使其可以依不同的情形而请求实际履行或者请求支付违约金、赔偿金。其二，在原因行为生效与物权的公示异时完成的情况下，发挥确定物权变动的准确时间界限和保护第三人的正当利益的作用。其三，有利于建立严密、和谐的物权法理论体系，并匡正既往的有关规定和实践做法中的错误。

由于我国以往物权法理论研究的薄弱，对物权变动的原因与结果的关系问题一直存在诸多模糊认识乃至错误的规定，物权公示原则也未能得到彻底的贯彻。例如，许多人将“房屋买卖合同自办理房屋过户手续时生效”视为正确的规则，最高人民法院也曾作出过“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应视为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的”这样的内容错误的批复。 而建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条关于“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效”的正确规定，在执行中却常常被错误的理解为：未办理有关登记手续的，“合同”均为无效。最高人民法院1995年12月27日印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中，有些规定符合区分原则的精神（如第12、13条），有些规定则与此相反（如第14条的1句，第15、16条），反映了对有关问题在认识上的模糊和规定的随意。《担保法》第41条中“抵押合同自登记之日生效”、第64条中“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，则明显地将物权成立的要件与债权合同的成立、生效要件混为一谈，在法理上极为混乱，在实践中也引发了诸多问题。有鉴于此，吸收学者的正确建议并总结审判实践的经验教训，最高人民法院《适用担保法的解释》中对其进行了修正（参见该解释第56条第2款、第86条等），之后的有关司法解释和判例中，均已按区分原则的精神处理相关问题。在我国物权法中，亦吸收了学者建议稿中的意见和司法解释中的已有规定，对区分原则作了明确规定，并将其贯彻于物权变动的各项具体规定之中。