民营经济发展中的制度缺失

时间：2009-04-25 00:27:36 作者：马春晟文章分类：法律文档

健康、和谐、可持续发展的民营经济

----民营经济发展中的制度缺失

马春晟

今年国务院《关于鼓励支持个体私营非公有制经济的若干意见》（下称《若干意见》）的出台，把我国民营经济的法律地位和保护的范围，提高了很大的一个层次面，如果说我国宪法修改了关于非公有制经济的法律地位已是对民营经济的重大突破的话，这次的《若干意见》是具体的民营经济发展和实施的细则。也可说我国的法律法规对民营经济的保护也越来越加强了。这也是我国非公有制经济发展已经跨入了一个历史的新阶段，标志着我们国家和我们党关于非公有制经济发展的基本理论、基础方针、基本制度已经形成而且将会不断发展和完善；标志着目前我国公有制经济与非公有制经济相互促进共同发展的格局已经基本形成，标志着我国非公有制经济特别是私营经济正在发生历史性的变化[1]。2003年宁夏回族自治区政府对宁夏经济就预计，到2005年宁夏非公有制经济总量占全区国内生产总值的比重达到40%以上，年平均增长速度达到20%以上[2]。银川市在2002年非公有制经济的两位数的阶段增长，全市507万户个体户，私营企业实现产值10.7亿元，上缴税金5.8亿元。兴庆区、永宁县已达到地方财政收入80%[3]。而我国东部发达地区非公有制经济创造比重占全部GDP的70%，甚至更高[4]。这说明了我国现在的经济发展趋势已不能离开非公有制经济了，而且非公有制经济的发展，已成为我国经济发展的重要力量。

20年非公有制经济的发展道路是一个艰难的道路，有多少非公有制经济企业的开创者，努力奋斗，为之而献身。尤其是我国民营经济的法律制度，也经历了不同时期的发展。但我们依然可以看到，虽然在一定的地域，甚至非公有制经济成为重要的财政收入，非公有制经济的法律制度却不完善，有些甚至都无法去保护这种主要财政来源的民营经济。

一、我国法律对民营经济的发展起到了一定的推动作用，但由于立法的滞后，也不同程度制约了民营经济的发展

我国在社会主义初级阶段实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分，在满足人们多样化的需要，增进国民经济的发展中发挥着重要的作用。1999年3月，全国人大九届二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，以根本大法的形式对此作出了在法律规定范围内民营经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。并明确提出：“国家保护个体经济、私营经济的合法权益和利益。”这是我国用法律的形式第一次把非公有制经济的法律地位提高到“重要组成部分”。当然同时法律对非公有制经济的保护也有所规定，例如我国《公司法》、《合伙企业法》、《个体独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法权益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行帧管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”从这个意义上讲，我国法律的不断改进，也对民营经济的发展起到了很大的作用。但从《宪法》的修正案上看，我国法律对非公有制经济地位的确立，却常常是姗姗来迟。由此，上层建筑领域的思想意识，制约了民营经济的发展。从对待非公有制经济思想认识的问题上看，十二大提出，劳动者个体经济，十三大承认私营经济是公有制经济必要的和有益的补充，十四大纳入市场经济体制，确定各种经济成份长期共同发展，十五大提出公有制为主体，各种所有制经济共同发展，是我国的基本经济制度，十六大明确凡从事非公有制经济的各阶层人员都是社会主义建设者[5]。从上述中国共产党的认识发展看也是一个逐步完善、明确的过程。这个过程也是一个发展的过程，也是一步步地确立了非公有制经济的法律地位。在此之前我国还有把个体经济划分为“资本主义”的论说，给中国人民的思想意识中烙下了很深刻的映象。尤其是过去我们的执政党也对此模糊的时候，人们就更不敢放手去搞个体、私营经济了。在沿海地区，充其量也只有小摊小贩的，人们还是在观望、试探、摸索的过程中。而我国宪法的修正案，也往往是依据党的政策在实践中已得到反复证实并符合社会主义的发展，然后提交到全国人大常委会上给予立法。但我国的私营经济在20年前，由于党的政策文件已有所明确后，全国不同程度地发展了民营经济，这时的民营经济是在婴儿时期，需要营养和教育。而我国的政策跟不上去，民营经济法律规范就更脆弱有限。市场经济的发展，是按客观规律的发展而发展，也是不以人们的意志为转移的。就在这种状态下，个体户、私营企业也快速地发展起来了。它的发展使我们的执政党看到了效果，国家得到了利益，人民也得了实惠。党的认识也随之加强，从无到有，从小到大，最后到发展到我国经济的“重要组车部分”。这个过程也是市场发展的过程，它说明了我国在社会注意初级阶段期间，当的领导没有把马列主义、毛泽东思想当作教条主义去运用、照抄照搬，而是灵活掌握了他的理论体系，从而指导了党的工作。由此，又运用到中国的具体实践当中去了。但由于政策和法律的滞后，使民营经济成长过程中发育不良。民营经济发展的20年里，中国200强的企业中民营经济仅有2个席位[6]。2003年2月9日国务院《若干意见》36条的出台是对我国的民营经济法律法规空白的填补，它不仅符合了党的十六大和十六届三中全会对于坚持公有制经济为主体和促进非公有制经济的关系问题，明确提出了两个“毫不动摇”的精神地位，它更加激活民营经济的发展。由于这个法规的出台，将在一定时期里，人们放手去发展民营经济，大胆的搞民营经济，使我国的非公有制经济有一个大的发展。但是，“若干问题”虽然具有行政法规的法律作用，但它不是用法律的（全国人大）形式确立下来。我国现有经济体制已很明确，即公有制经济和非公有制经济，公有制经济的法律法规已很多，也很明确，这是一个国家的必然要求，但非公有制经济的发展，没有“非公有制经济”的法律，完整地保护私有物权的法律。今年在全国人大审议中的“物权法”，也是一部对私有物权的保护，但也不是“私有物权”的专门法律的保护规定，显然没有在根本上解决私有物权的法律规范。就现在的《乡村集体所有制企业条例》、《民营企业暂行条例》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《中外合资经营企业法》、《个体独资企业法》、《公司法》等法律法规，已经不能调整现在已很发达的民营经济的需求。这些法律法规尤其是在我国社会经济转型时期的出台的，它不是在我国加入WTO时代的产物，已不适应其发展需求了。

从银川市2003年的经济报道看，非公有制经济对GDP的贡献份额在34.5%以上，达到了“三分天下有其一”的目标[7]。这个数据和温州市从1978年到2003年GDP从13.2亿元增长到1220亿元，其中全市22万个工商产，13万家民营企业，创造了全市90%以上的工业产值，70%左右的财政收入和95%以上的外资出口，工业增加平均增长20.3%[8] 。而温州的民营经济的发展起到了巨大的推动作用。而银川市是宁夏首府城市，到2004年5月份才出台了《银川市促进非公有制经济发展条例》的地方性法规。其立法的落后就比沿海地方晚十几年。本来西部地区的资源匮乏，环境条件差，加上人们思想观念的落后，当然经济发展相应落后，但由于我们的政策和法律法规也跟不上路子，同样也就制约了民营经济的发展。而我区非工有制经济工业企业2004年完成工业增加值62.3亿元，增长速度达27.80%,全区个体私营企业上交税收已是全区财政收入的50%,相当于部分县区非公有制经济上缴的税金占到本地区财政收入的70%左右[9]。这组数据充分证明了民营经济在我区的发展也是讯猛的。能够达到50%的财政收入，即说明我们西部的民营经济的发展状态是好的。

二、民营经济自身发展的制度缺失，更是制约了民营经济的发展

民营经济主要是个体工商户、私营企业、中外合作、合资企业、独资企业（包括外国）和有限责任、股份制公司以及其私有产权的公司等为主的民间经营单位。民营经济20年的发展，其辉煌成果是世人有目共睹的，但长期以来，由于民营经济的自身发展也有不良因素，仍然制约着民营经济发展的前进步伐。

（一）民营经济的创办人大都以个人或家庭为单位。民营企业、个体工商户

等总是由家庭中一人挑头创办企业，然后根据发展的规模和需要，他首先选择了家庭成员作为自己的帮工，发展到一定资产时，便发生了矛盾，往往就产权不明而产生分歧意见，从而无法调和。由于家庭式的经营，一定程度上分不清产权，家庭中有一定威望的人出面协调。导致企业不能继续生存，或是经营的步履更艰难。2000年中央电视台报道了湖南兄弟俩发生的公司产权纠纷：弟弟到国外学习期间，哥哥及家庭出资资助，后第在国外打工挣了些钱，把钱寄回给哥，并让哥开办了旅游公司，后公司发达了，弟回家要求主张产权时被拒绝。弟诉至法院胜诉，但弟不到一个月被人暗算，企业不能继续下去，一个刚刚发展的企业就这样倒下了。“家族式”企业的问题较为复杂，一方面创办企业的创办人往往有一定的能力，但不一定家庭中的人有有这个能力。由于是一家人，产权不明晰，在形成一定的资产后，就发生了纠纷。这里面原因有的是因一家人而顾面子，没有形成一定的制度制约（协议）。中国人一般不愿意在事情没有成功之前就写下协议，即君子协定，最后就导致了家庭企业发展到3-5年时就夭折。

（二）20年的民营经济的发展，我们看到“三株”、“巨人”、“飞龙”、“太阳神”等一批民营企业，他们大都“只领风骚两三年”。一般不到5年就被迫停牌。其主要的一个原因就是这些民营企业内部规章制度不健全，企业经营管理没有一个科学地系统体系。他们在最初的创业中，的确总是显示出一定的经营能力，但这些民营企业创业者们，大多没有企业管理的专业培训，完全是凭自己以社会条件为生存而创下的业绩。由于创业中，付出了常人无法承受的压力，不可能有一些时间去进修、去学习工商管理方面的专业知识，发展到一定时期，企业大了，资产多了，员工多了，市场经济发生了变化，创业者们就跟不上了形势了，企业经营管理能力就有了一定的差距，企业的科学管理就更谈不上了。

（三）创业者们往往不懂公司形式的有关法律法规。一个合伙企业，有些

合伙人连一张协议都没有，讲哥们义气，几人激动之下，把钱交给哥们搞经营，一但发展到一定规模并产生一定的资产时，不是出资者要利息高，就是经营者分文不给，或是给本金及利息便打发出资者。公司的帐目混乱，引起矛盾，诉之公堂，迫使刚起步的企业又被夭折。

（四）民营企业的治理结构不完善。科学管理企业才能有所发展，但现在的部分民营企业不重视企业治理结构，主要是监督力度不大，民营企业业主说了算，听不进他人的意见，更不要说听取员工的意见了。公司里的股东都是一家人，实际是一人为股东，即使有一家人中的真股东，也是一人说了算。由此股东的权利义务关系成了聋子的耳朵摆设，发展一定时期矛盾便爆发。公司懂事会、监事会、总经理各个的权利和责任不明确，有时一人担任全部职务，没有相互之间的制约机制。企业的经营权和所有权两权分离已不是新鲜的东西了，但民营企业真正能分离出来的不是很多。企业所有权和经营权分离，是现代企业的重要特征。目前，许多企业的两权分离遇到了难题，一方面，企业发展要求所有权和经营权分离；因为创业者的管理能力、知识水平一般情况下在这个时候就会跟不上企业发扎的要求，急需引进与企业发展相匹配的技术人才，去管理企业，另一方面，由于我国缺乏竞争性的外部市场以及有效监督经理人约束机制，不敢对“外来者”委以重任，是民营企业老板的普遍心态，一些受聘的经理也苦于受到外部种种的条件制约，“二心难成一心”，往往难以取得好的成绩回报企业。

三、国有企业改制为民营企业的法律制度缺失

民营经济的发展，给我国和我国人民带来了巨大的财富。然而。一些国有小型企业开始出现下滑的趋势，为此，国务院以及各政府都有所规定，容许民营经济进入国企，或是国有企业改制为民营企业。通过兼并、分力、破产等方式进行，但由于法律制度的不健全，加上这种国有资产转为私有资产的形式，在我国还是首创，也是在摸着石头过河。国有资产管理人员也不具备专业素质，往往导致国有资产流失或是改制为民营企业后，又一时不能进入正常生产经营。银川嘉力商贸公司是原几家国有菜市场改制为民营的有限公司，由于在确定国有资产时，没有把原来的资产搞清楚，而且原个别国有公司负责人违规隐瞒资产，隐瞒债权债务，导致改制后的民营企业无故背负了很大的债务，而且政府管理部门的名义决定改制后的公司法定代表人的人选。嘉力公司申请行政复议，市人民政府撤销了职能部门的决定[10]。银川市新城百货公司、京津春餐饮公司均是国有企业改制为民营企业的，但都出现了不同程度的问题。新城百货公司的董事会，共有2人，他们俩同时担任公司的总经理、董事、监事、会计和出纳。这种明显违背公司法和财务法规的做法，多年来没有人查处，而我们的政府职能部门也没有采取任何具体的措施，把原董事会解散，而我们的政府职能部门显得无可奈何。这些举不胜举的案例，在银川市发生了很多，其他地区也时有发生。这说明，一是政府在国企改制时没有一个具体的措施；二是政府职能部门懂法律的专业人才太缺少，尤其是懂公司治理的人就更少了；三是没有让改制企业真正走上民营企业的自主经营、自我发展的经营轨道；四是改制后的职工干部们还有原来的思想“铁饭碗”；五是改制后的公司治理结构不完善，有些企业没有把股东、董事、监事的权责搞清楚。由此可见，国有企业改制为民营企业就因为法律法规不完善，加上职工的思想还未转变过来，而导致了改制后的民营企业艰苦再创业的路。

四、我国的民营经济发展中被限的情形依然没有解决

中国的民营快递企业，多年来分享着中国快递市场迅速膨胀的蛋糕，同时也因为缺少法律的支撑，饱受有邮政系统的打压和查处之苦[11]。这种现实道出了我国垄断的行业，同时伴随着我们民营企业发展的道路。可想而知，民营经济的发展是多么的不平等啊！一是法律没有明确规定民营经营可以参与那些被垄断的项目；二是多年来的计划经济下的领导们还没有认识民营经济的重要作用和社会地位，其思想观念就没有改变；三是往往垄断行业如供水、供电、邮政、电信、国防、银行、铁路等项目，是一个国家的重要支柱产业，它会直接影响国家的发展。哈尔滨龙庆石化贸易有限公司董事长赵友山多次上访中央。这说明民营经济的发展，尤其是垄断行业中处于很危险的境地。经历政策的风浪淘冶，生存下来，并且有一定规模的民营油企，显然有他们不同寻常的“道”。但是，他们的“道”足以支撑他们的成长吗？[12]现在国务院的《若干意见》36条已经明确了放宽准入制度，尤其是被垄断的电力、电信、铁路、民航、石油、国防等行业，这是我国对民营经济立法上的一大进步。但是在民营企业来看，阻碍民营企业进入垄断行业的重要阻碍将来自政府的执行力度和态度，有41.86%在接受调查的民营企业对于地方政府的执行力度表示没有信心，此外，相应的配套的政策无法跟进，也将成为阻碍民营企业进入垄断行业的重要阻碍[13]。即使“36”的出台，依然有相当多的民营企业还心有余悸，不太放心。

五、弥补民营经济的制度缺失，还需国家加强立法工作和民营经济者加强自身制度建设

（一）仍要修正宪法。笔者认为，我国非公有制经济的发展已与公有制的经济发展相当，甚至沿海地区城镇的财政收入超过了公有制经济的发展，就西部有些地区也已达到了50%的财政收入。但是我国宪法和国务院的《若干意见》（36条）依然是“公有制为主、多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的基本经济制度。”而应当是公有制经济和非公有制经济同时发展的社会主义基本经济制度，不应分主次关系。这样就在立法时，部分地区可能在地方法规要以民营经济为主的立法活动发展起来。而国家应当同时抓紧国有企业治理结构的调整，这样民营经济的发展还会上一大台阶，为国家作出的贡献也就越来越大。

再者宪法应当明确社会主义私有财产也神圣不可侵犯，这与宪法第12条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”而相提并论。既然民营经济是一种合法的经济发展形式，那么他的经营权已受到法律的保护，当然他们因经营而产生的私有财产同时受到宪法的保护。如果前者保护了民营经济的经营权，它必须将产生私有财产，而后者私有财产得不到保护，民营经济的发展必将受到制约，民营经济的业主们会对自己的私有财产如何保护就有不安的心理。

（二）把行政法规上升为法律。国务院《若干意见》（36条）是一个具有文件性的行政法规的性质，但他是国家最新的，最能体现民营经济的发展方向，应当通过全国人大予以立法，使广大民营经济的经营者们放心发展民营经济。

（三）中共中央的指导性文件，应当尽快成为立法的内容，尤其是近20年来，党的各种文件在对民营经济的发展中起到很大作用，但他们依然不是法律，应通过全国人大立法予以确立。

（四）修改垄断行业的法律法规，取消那些有垄断性的内容，删除有歧视民营经济发展的条款，同时为发展民营经济，应当有特殊的规定，以改过去人们对民营经济的不良态度。

（五）规范民营企业、个体工商户的治理结构。一是要用地方性的政策，或是地方性的规章等调整私营企业、个体工商户及合伙企业、外资企业等的注册时文件，使其完备手续，这主要是工商税务部门出来把关，同时行业管理也应把关，敦促这些企业完善各项章程和制度，改进以往工商行政管理机关只收文件不审文件的做法，即使文件是假的也不承担任何责任。现在工商行政管理部门的档案，从申请注册文件，到注册资金的验资，全部是真实文件资料的不多。

（六）建议律师或公证员在民营企业登记时，建立见证制度。申请登记的企业、个体工商户，请律师或公证员出具注册企业的见证或公证书，这样虽然加了一道手续，可能给民营经济又等来了麻烦。但实际上则是从创业开始就完善了相关的法律手续，免得企业的寿命太短。使企业有完备的合伙协议、出资协议、章程等规章制度、第一次股东大会的记录，股权证明，董事会和监事会的文件等，使民营企业健康地发展、有续地发展、放心地经营/

（七）给民营经济“国民待遇”。不仅民营企业与国有企业具有同等条件进入资本市场，同时凡民营企业的，还应降低门槛，让民营企业创造上市的机遇，使民营企业真正地发展壮大，做大做强。

注：

[1]（国务院研究室工交贸易司到国家，博士陈永杰发言）

[2]（区人民政府关于进一步加快非公有制经济发展的意见，《宁区发展（2003）62号，宁夏政报2003第7期〉）。

[3] 《面对新的机遇对发展银川市非公有制经济的思考》（张其度文）（银川商会2003年第3期）

[4] 《大力发展非公有制经济壮大县域经济实力》自治区党委常委王正伟《银川商会2003年第1期》

[5]（《关于宁夏发展非公有制经济的建设》宁夏政报 2005年第5期）

[6]（国务院发展研究中心国际技术经济研究所）

[7]（银川商会2003年第1期《做好服务这篇文章》姚巨才）

[8]（《关于宁夏发展非公有制经济的建设》宁夏政报 2005年第5期）

[9] 《法治新报》2005.6.15日载《我区个体、私营企业上缴税收者张慈丽》）

[10] 银川市人民政府2003年10月10日（银政复字[2003]第2号）行政复议决定书