经营权不是物权，不得设立抵押

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院

民  事  判  决  书

（2008）兴民初字第2592号

原告蒋爱华，女，1965年6月18日出生，回族，个体，住银川市兴庆区解放东街157-3-301室。

委托代理人巴图，黄河志律师事务所律师。

被告冯占林，男，1966年3月8日出生，其他情况不详。

被告王月花，女，1966年2月7日出生，汉族，个体，住宁夏永宁县望远镇通桥村六组02号。

委托代理人马春晟，浩晟律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人张佳丽，浩晟律师事务所律师（特别授权）。

原告蒋爱华与被告冯占林、王月花民间借贷纠纷一案，本院2008年4月2日立案受理。依法组成合议庭于2008年8月8日公开开庭进行了审理。原告蒋爱华及其委托代理人巴图，被告王月花的委托代理人马春晟、张佳丽到庭参加诉讼，被告冯占林经本院公告送达期满后未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称，二被告系夫妻关系。2005年9月29日，原告与被告冯占林签订了一份借款合同，约定由原告向被告冯占林借款200000元，借款期限从2005年9月29日至2007年9月28日止，借款利息为每月4分利息，一月一付息。借款到期后，被告冯占林未向原告偿还借款及利息。故原告诉至法院，请求判令二被告偿还借款200000元，利息240000元（200000元×4%×30月），共计440000元，并以被告冯占林借款时向原告抵押的兴谊安宾馆经营权及设备优先受偿，承担本案诉讼费。

被告冯占林未到庭，亦未提交书面答辩材料。

被告王月花辩称，二被告于1999年10月28日离婚，原告与被告冯占林的借贷关系与被告王月花无关，且王月花不知道该笔借款。冯占林不是兴谊安宾馆的业主，该宾馆的业主现为王月花，被告冯占林无权将宾馆的经营权和设备抵押给原告。原告与被告冯占林的借款利息约定较高，违反国家有关规定。

经审理查明，2005年9月29日，原告与被告冯占林签订一份《借款合同》，双方约定：（1）乙方（指冯占林，下同）临时借用甲方（指蒋爱华，下同）贰拾完元借款期限为六个月；利息为月息4分，一月一付息；到期还息视借款合同终止，甲方三日内立即接受谊安招待所经营权和乙方在谊安招待所投入的一切设施。同日，被告冯占林向原告出具借条一张，内容为：“今借到蒋爱华现金贰拾万元整（200000元），还款时间为2006年3月28日，月息为4分利息，按照每月付息”。借贷到期后，被告冯占林未向原告偿还借款及利息，故原告诉至法院，请求判如所请。本案在立案前，原告于2008年3月19日向本院提出诉前财产保全申请，要求对被告人冯占林经营的兴谊安宾馆内设施设备予以查封。本院受理后，依法对原告申请保全的设施进行了查封。后案外人牛虎提出异议，认为其已经购买了该宾馆，请求法院解除查封。本院审查后认为异议成立，遂裁定解除对该宾馆设施、设备的查封。

另查明，2005年4月19日，被告冯占林与永宁县通桥信用社签订了一份《租赁合同》，双方约定，由冯占林租赁永宁县通桥信用社所有的位于银川市兴庆区南薰东路64号综合楼二至六层的房屋（包括底层门厅入口）用于经营旅馆业，租赁期从2005年4月19日至2015年4月19日止。2005年11月2日，被告冯占林在工商部门注册登记成立银川市兴庆区（南）谊安招待所，后被工商部门于2007年4月2日注销。现该房屋系银川市兴庆区谊安宾馆的营业场所，企业负责人是被告王月花，企业性质为个体工商户，成立日期为2007年1月29日。

再查明，二被告于1999年10月28日离婚。被告王月花在庭审中称，双方离婚后于2005年5月签订一份《财产转让协议》，约定冯占林对双方共同经营的谊安招待所放弃经营权，交于王月花经营管理。原告对《财产转让协议》中“冯占林”的签名有异议，本院委托宁夏证泰司法鉴定所对“冯占林”的签名进行笔记鉴定、鉴定结果为《财产转让协议》中的“冯占林”签名与《借款合同》以及借条中的“冯占林”签名不是同一人所写。

上述事实，有原告提供的《借款合同》、借条、《租赁合同》、工商档案查询单，被告提供的离婚证、营业执照，宁夏证泰司法签订所出具的《司法鉴定意见书》，本院（2008）兴民保字第7号、第7-1号《民事裁定书》及当事人的陈述笔录在案为凭，经本院审查，可以采信。

本院认为，原告与被告冯占林之间的债权、债务关系有被告冯占林向原告出具的《借款合同》及借条为证，本院予以确认。被告冯占林未在借款到期之前偿还借款及利息，故应承担相应的民事责任。对原告诉请的利息172140元，本院参照中国人民银行2004年10月29日公布的中长期贷款基准年利率5.76%计算，同期贷款月利率的四倍应为1.92%，故原告主张的利息超出相关法律规定，该利息应为115200元（200000元×1.92%×30月）。对原告提出王月花应承担连带清偿责任的诉讼请求，因二被告在被告冯占林借款前已离婚，故对原告的诉讼请求本院不予支持。对原告提出将兴谊安宾馆经营权及设备优先受偿的诉讼请求，因该经营权不是物权，不可以此设立抵押权，故双方关于谊安招待所经营权进行抵押的约定无效。双方虽然约定了以招待所设备作抵押，但未对抵押物的名称及数量进行约定。尽管被告王月花提供的《财产转让协议》中“冯占林”签名与《借款合同》以及借条中的“冯占林”不是同一人所写，但该宾馆已在工商部门登记于被告王月花的名下，而王月花又将该宾馆的经营权和设施、设备等财产转让给案外人，因此双方约定的抵押物范围及权属现已无法确定，故对原告的诉讼请求不予支持。被告冯占林为答辩，也未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法庭审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：

一、被告冯占林于本判决生效之日起五日内偿还原告蒋爱华借款200000元，利息115200元，共计315200元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费7900元，鉴定费1000元，由被告冯占林负担（此款原告已预交，被告随上述借款一并付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。

审  判  长  

人民陪审员   

人民陪审员   

二O O 八年九月二十五日

书  记  员