论职务犯罪与职务违法行为的危害及其防范

论文：

论职务犯罪与职务违法行为的

                                 　　　  危害及其防范

                                                               　　　　　作者:曲海斌

职务犯罪，古来有之。自从人类社会产生了群体生活，产生了管理职能的同时，职务犯罪便应运而生了。

一、职务犯罪的形成

在原始社会中，即便是氏族成员，也有利用管理或保管集体劳动果实之便而多吃多占谋私利的现象，这便是职务犯罪的原始状态。利用职务之便不劳而获，满足私欲，而且还可以利用职务这便，身份之显，压制举告，排斥异己，甚至打击报复对抗者，往往使职务犯罪屡屡得逞。利用职务之便捞取的利益远远比辛苦劳动所得的利益大的多，也容易的多。氏族谋职者深谙此妙，据史书记载,原始社会后期职务犯罪的现象也越来越严重。马克思说过“人们从事的一切活动无不与自己的利益有关”。因此，从那时起，腐败便开始产生，职务犯罪便开始蔓延。原始社会的氏族成员也认识到这一点，他们总力图推选廉洁公正的人来担任职务，并对职务犯罪者严厉惩处。但是，职务犯罪并未因此而消灭，而是伴随着人类社会从低级形态向高级形态的转化而与日俱增。考察原始社会历史不难看出，原始社会的最终崩溃与职务犯罪不无关系,不过那时不叫"犯罪"和"罪犯"罢了.

在奴隶社会和封建社会中，职务犯罪的表现更为明显，统治阶级肆无忌惮，以权谋私。职务犯罪赤裸裸，淋漓尽致。统治阶级颁布的一系列律令法条中也有反对官员以权谋私，禁止官吏贪赃卖法的法条内容，并对贪污处以比盗窃更为严厉的惩罚。但是职务犯罪屡禁不止，尤以贪污受贿为甚,职务犯罪愈演愈烈，到清朝末年，几乎发展到无官不贪、无官占（土地）的地步，“三年清知府，十万雪花银”便是清末职务犯罪的真实写照。

近代史中，民主觉醒，王权被推翻，劳苦大众反抗封建帝制层层压榨和职务犯罪达到了极致，通过革命改朝换代，推行民主并对职务犯罪进行了坚持不懈的斗争。

新中国成立后，党和政府高度重视职务犯罪问题，成立了专门的组织和机构，专门从事监督和具体承办职务犯罪案件。1952年，中央人民政府颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》，这是我国最早的反贪污立法；也是第一部针对职务犯罪而专门制定的法律。此后，在不同时期，立法机关又屡续颁布了一系列法律、决定，最高人民法院、最高人民检察院亦颁布了相应的司法解释，有效地打击和遏制了职务犯罪,但是，职务犯罪案件仍然居高不下。据有关资料统计数据表明：建国后，职务犯罪案件每年都在增长，尤其是改革开放，推行市场经济以来，职务犯罪案件层出不尽，一切意志不坚强，受金钱利益诱惑的党政官员，甚至是部门领导，利用手中权利以权谋私、中饱私囊，搞钱权交易，丧失了人民公仆为人民服务的根本立场。在这些职务犯罪中，尤以贪污贿赂为突出。适应形势需要，90年代初，全国各级检察机关相继成立了反贪污贿赂工作局，专门针对职务犯罪中的贪污、行贿受贿等与职务有关的犯罪案件予以侦查，追诉.重拳出击，在反贪路线上捷报频传，一些贪官污吏纷纷落入法网，受到惩处。但是，职务犯罪案件仍然层出不穷，查之不尽，堵之不完，腐败现象渗透于市场经济各个环节，就连最低层的村民小组长、乡村干部也还有利用职权侵吞集体财产的现象，致使高法于99年专门颁发了《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》。由此可见，职务犯罪案件大量存在，查处和惩治职务犯罪案件仍将是检察机关长期的任务。

二、职务犯罪之防范

笔者现就职务犯罪的防范，浅谈学识意见，认为只有从如下几个方面着手才能有效打击和逐渐遏制职务犯罪的蔓延势头。

1、严肃执法，有罪必究，加大查处职务犯罪案件力度

检察机关，尤其是反贪机构应以查处职务犯罪为重点，严肃执法，大力查处职务犯罪案件，对于职级较高，本级检察机关查案困难的领导干部，应报请上级检察机关立案查处。在查办案件中要了解职务犯罪嫌疑人担任职务的经历及其转变过程，掌握犯罪线索，对其涉嫌的职务犯罪行为一并查处，防止犯罪嫌疑人狡猾抵赖，查问一处，只承认一处，避重就轻，蒙混过关的侥幸现象。

一般来说，职务犯罪案件查处难度较大，官吏犯罪比普通自然人犯罪案件更具有隐蔽性和复杂性。有的案件奇特，手段狡猾，层层设防，富有对抗侦查性。但犯罪行为万变不离其宗，其手段可以千变万化，但其犯意目的必然离不开钱财利益。透过现象看本质，魔高一尺，道高一丈，办案人员只有站在更高的角度上才能认清案件，查破案件。这对查办案件机关的办案水平和人员素质也是一种挑战。因此，检察机关更应当注重培养和提高干警素质，才能适应办案的需要。

2、检察机关应与纪检、监察部门密切配合，沟通信息，各尽其责，各司其职，共同打击职务犯罪活动。

各级纪检、监察机关负有特定职责，负责执行党纪政纪，并对违法乱纪案件予以查处。在实际办案中，检察机关应与纪检、监察部门密切配合，互通情报，沟通信息，共同筑起反腐围墙，严格执行中纪委和高检的联合规定，对于职务违法行为尚未构成犯罪的应由纪检、检察部门给予党纪政纪处分。对于纪检、监察部门在查案中发现的严重违法违纪并已触犯刑律的案件，则应移送检察机关立案查处，依法追究其刑事责任。执纪和执法部门齐抓共管，使职务犯罪、职务违法违纪者得到应有的处分。

3、发挥检察机关预防职务犯罪机构职能，做好预防工作。

目前，各级检察机关已屡续成立了预防职务犯罪专门机构——预防办，这些机构的工作人员通过跟踪监督、授课讲法等一系列具体的业务活动，较为有效地避免和预防了一些职务犯罪案件的发生，在一定程度上起到了防患于未然的作用。但鉴于职务犯罪案件的发案率及其社会危害性，现有的预防机制还远远不能适应形势的需要，尚需加强预防工作，力争使更多的职务犯罪案件消灭于萌芽状态。

4、监督到位，机制健全，良性循环

监督包含4个方面的监督：

     （1）法律监督机关的监督。

       即检察机关的执法监督，这种监督最直接、最有效，根据宪法和法律的规定，履行职务犯罪法律监督职责是检察机关的重要职能。

（2）立法机关的监督。

各级人大及其常委会是权力机关，具有监督权，其通过政府部门负责人的任免、选举、审议等一系列活动，对职务违法、职务犯罪也具有一定的遏制和排斥作用。同时，人大依法监督一府两院的工作，通过督查督办具体案件，履行监督职能。

（3）社会舆论监督。

新闻媒体时常报道各类职务犯罪案件，反映民声民意，舆论监督也是一种重要的监督形式。

（4）群众监督。

一切职务行为都处于人民群众的监督之下，职务犯罪行为更瞒不过群众的眼睛，群众监督是发现职务犯罪案件的重要线索。

上述几种监督角度不同，各有侧重，应当进一步完善这种监督机制，使各种监督发挥其各自特点、良性循环。形成强有力的监督职务犯罪体系，使职务犯罪案件有则被检举；有则被查处；使其无生存空间，无立足之地。

5、源泉控制，反腐倡廉

预防职务犯罪的根本措施在于体制问题。现行条件下，职务犯罪案件居高不下，屡禁不止的一个重要因素便使政府机构臃肿、官员素质低下。部分官员法治意识淡薄、官僚腐败现象严重。因此，精简机构、强化公务队伍素质，反腐倡廉应是防范职务犯罪的源泉措施。反对腐败、倡导廉洁，在全社会形成一种良好的氛围，让腐败者无官可做，使居职者德才兼备，熟知法律，顺应民意，依法治理，无私无欲，恪尽职守。如此，则职务犯罪案件必将日趋枯竭，大幅度下降。

职务犯罪的形成有其历史根源和生存基础，打击和防范职务犯罪是一系列极为复杂而又棘手的问题，世界各国无不对职务犯罪现象予以重视和研究，力图消除职务犯罪现象，使国家机器得以正常高效运转。改革开放中的中国，更应如此，随着97《刑法典》的颁布实施，打击和防范职务犯罪进入一个新时期，伴随着以法治国的逐步深入，职务犯罪案件必将终被遏制。法治的明天，必将更加辉煌灿烂。

三、现阶段职务犯罪案件的查处和审判之现状及亟待改进的方面。

1、审判机关在审理职务犯罪案件以及职务违法案件中的作用。

人民法院是国家的审判机关，行使国家审判权.人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件以及行政案件，通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事、行政纠纷，维护社会主义法制和社会秩序，保护国有，集体以及人民群众的合法权益、合法财产。人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉遵守宪法和法律，人民法院行使审判权，通过对职务犯罪案件的公开审判，惩处涉案的职务犯罪被告人，同时对社会也具有一种警示和振慑作用，具有普遍教育意义。

具有关资料显示，全国法院系统历年审判的渎职案件呈上升趋势，随着改革开放的深入和市场经济的日益发展，职务犯罪案件的数量在增长,性质也在发生一系列变化。在国有企业领域，侵吞、贪污国有资产案件时有发生，打之不尽，查之不完；商业受贿，商业行贿，单位集体行贿、受贿，以及集体私分国有资产等等。职务犯罪在经济领域表现的极为活跃，犯罪手段越来越隐蔽，涉案财产数额则大的惊人，有的上千万甚至上亿。一件件触目惊心的案件公诸于世的时候给人们带来太多的感叹和思考，国有资产的流失达到了何等严重的程度啊！这些犯罪案件从广义的类型上划分，亦属职务犯罪，而行为人正是利用管理和经营国有资产的职务之便而形成的犯罪事实。

在经济领域中，公司是一种不可忽视的重要经济形式，公司是具有代表性的经济实体.世界各国无不对公司予以规范和管理，而对公司违规经营予以惩处。公司的主要成份可分为两大类：人和财产。起主导作用的是人，其根本活动在于人对财产的控制与支配，随之而产生了管理经营职能，同时便必然地产生了从事经营管理的层次分明的各种职务，这种职务的设定为职务犯罪的最终形成奠定了基础。从事经营管理职能的公司职务人员，有些则不按规范操作，“近水楼台先得月”，往往是利用职务之便，中饱私囊，有些行为实属侵吞他人（或为国有，或系集体乃至其他股东）财产，是在拥有职务履行职务中形成的行为，若构成犯罪，笔者认为从广义上亦属于职务犯罪范畴。从职务犯罪的根源上来考虑，从职务犯罪的角度来观察，更有利于根治这些犯罪行为。

我国的 《公司法》颁布后，全国人大常委会紧接其后又颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对公司行为予以强制规范，以违反强制性规定追究刑事责任的严厉程度惩处公司经营行动中的一切犯罪行为。这些犯罪中又有相当一部分属于职务犯罪,公司的董事、经理、监事等从事经营管理职能的人员,利用职务之便形成的形形色色的名目不一的各类犯罪，究其本质，追根求源，其根本仍然在于基于职务而为，那么，从广义上来理解和分析归类，此类犯罪与职务密切相关，亦应属职务犯罪之范畴。

在金融领域中，职务犯罪案件的突出特点在于案件标的大，涉案金额高，可以说，金融犯罪无不与职务相关。就近5年来看，金融犯罪频率最高的案件有：挪用公款案；非法发放贷款案；以及贪污受贿案件，绝大多数均与不适当、不审慎地履行职务有关，是基于职务而形成的案件，其表现形式虽然多种多样，案情或简单或复杂，但其犯罪行为的根源均植根于职务之便的土壤中，基于一定的职务而产生。

人民法院通过对职务犯罪刑事案件的审判，惩处犯罪行为人，同时也警示和教育社会公众引以为戒，起到普遍教育作用，审判并惩处职务犯罪行为，是最直接的打击职务犯罪行为产生和蔓延的有效手段。弘扬法制，惩处腐败，打击职务犯罪行为，对社会公示罪与非罪的标准，体现人民民主专政的国家意志，以刑法后盾法的严厉手段，打击职务犯罪行为。

在行政诉讼案件中，其实质上也是纠正和对抗职务违法行为的一种救济途径。原告方往往是公民或法人，认为行政机关存在行政违法行为或违法对其作出具体行政行为时而启动行政诉讼程序，其事实基础基于行政行为的存在，即行政机的工作人员基于职务而针对行政相对人作出了某种行为，这其中一个至关重要的因素，基于职务而引发。存在行政机关从事职务活动的工作人员未依法履行职责或越权违法行政，这便产生了职务违法问题，职务违法行为的存在引起行政相对人的不服和对抗，于是，该相对人便拿起法律武器同这种职务违法行为作斗争，以期使被诉的具体行政行为得到法律的否定。

人民法院通过审查和处理行政诉讼案件，最终作出判决或裁定，肯定或否定具体行政行为，而在撤销具体行政行为的同时便是对职务违法行为的彻底否定，从法律角度对该基于职务行为而产生的具体行政行为最终终予以否认，使其不具有效力而得不到执行，该具体行政行为的预期目的便无法实现。行政案件中存在职务违法行为，情节严重达到犯罪程度的则应移交有权管辖部门依法追究刑事责任。审判机关通过审理行政诉讼案件，遏制和否决职务违法行为，从而无形中树起一道围墙，有效地遏制和拦阻了一部分职务犯罪,是同职务犯罪行为作斗争的不可缺少的一支力量，一种途径，一种方式。其基本功能在于确定具体行政行为的合法与否，对其合法性作出司法评判，而否定了某一具体行政行为，便否定了实施该具体行为的行政机关工作人员的职务行为。

人民法院审理的大量民事案件中也有一定比例的民事案件与职务违法行为有关，如行政侵权民事案件，行政补偿民事案件等。现实中因职务违法行为而引发的民事纠纷案件屡见不鲜。根据法律规定，行政机关及其工作人员在履行职务过程中侵犯公民、法人合法权益的应当承担民事责任，在这类案件中，行政机关成为一方诉讼主体，纠纷产生的原因仍然是与一定的职务有关，是基于职务而引起的一定事实基础引发该民事纠纷案件，这类案件虽然数量不多，但也是抗击职务违法行为的一种普遍途径，促使行政机关及其机关内部职务人员必须在其法定权限之内进行活动，不可滥用职权，违反实体法和程序法进行活动，否则即应承担民事责任。

2、检察机关在查处和防范职务犯罪行为，职务违法行为中的功能与作用。

检察机关是国家的法律监督机关，法律监督越有力，法律越能得到正确统一地实施，削弱法律监督，必然会破坏法律的统一。人民检察院的任务是通过行使检察权，镇压一切危害国家安全的犯罪分子和其他刑事犯罪分子，维护国家的统一，维护人民民主专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序，生产秩序，工作秩序，教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护国有财产，集体财产和公民合法财产，保卫改革开放和现代化建设的顺利进行。人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争，包括同职务犯罪行为斗争。

检察机关在打击职务犯罪中的特殊作用已如前述，不再赘述。检察机关在打击职务犯罪过程中始终处于主导地位和特殊作用，这是宪法和法律赋予的特殊职能，修订后的《刑事诉讼法》规定大量的国家机关工作人员涉嫌犯罪的案件归口检察机关立案管辖。《刑事诉讼法》作为国家基本法律，规定了我国刑事诉讼的基本程序，人民检察院在刑事诉讼中履行侦查权，批准，决定逮捕权，公诉权和刑事诉讼监督权。

值得一提的是《刑事诉讼法》第18条规定“国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”，这是人民检察院直接立案侦查进行法律监督的法条规定，打击的重点专门指向职务犯罪，把犯罪主体限于国家机关工作人员利用职务实施的其他重大犯罪案件。对立案与否的程序作出了严格控制，设立了特殊的审批决定程序，依据此条立案侦查的案件的犯罪主体限于国家机关工作人员利用职务，即上述犯罪主体利用自己的职权或者与职务有关的便利条件，包括行为人直接利用自己职权范围内的权力或者利用与自己职务有直接关系的便利条件，利用本人的职务和地位所形成的便利条件，严重损害国家、人民利益或损害党和国家机关的声誉和威望的，人民检察院可以直接立案侦查。这是法律赋予检察机关的权力，是为了充分发挥人民检察院的法律监督职能，解决刑事司法实践中有案不立，有罪不究，以罚代刑等问题，以保证职务犯罪行为无一例外地受到刑事追究。

3、司法实践中对职务犯罪打击不力的现状分析

徒法不足以自行。况且法律本身对职务犯罪立法打击力度尚存漏洞，在执行过程中暴露出的问题就更为明显了。针对职务犯罪大敛钱财的贪官污吏，当确无证据以证实其犯有某种罪行时而其却有巨额财产存在，对此情况世界各国无不从立法、司法等各个角度予以重处。从事职务的工职人员，其财产应当具有一定限度的，应当是来源可查的，而现实生活中往往是大量的谋职官员巨额财产来源不明，巨额财产来源不明是超常规的犯罪。或持有巨额财产，或拥有明显超过合法收入的巨额财产，或支出明显超过合法收入，或行为人不能说明所拥有或支出的巨额财产的合法来源。该罪是打击职务犯罪的一种反向举措，而且其举证责任有别于其它罪，是由被告人负举证责任。财产来源不明证据在国外也称财力、财产证据或财源，财富证据。大多数国家对此罪实行贿赂推定制，即公职人员如果讲不清楚其拥有或持有的巨额财产的合法来源，那么则推定资产来源系贿赂，则依法追究其刑事责任。

在国外，巨额财产来源不明罪的处罚比贪污贿赂罪要重，这样从思想动因上就能够促使犯罪行为人如实讲清其财产来源，否则，就要受到比贪污、受贿更为严厉的惩处。这种立法设置是非常科学的，非常值得借鉴。而我国刑法对巨额财产来源不明罪的量刑过轻。《刑法》395条规定对巨额财产来源不明罪处以5年以下有期徒刑或者拘役，追缴差额部分之财产。显然打击太轻，实际起到的作用是带有消积因素的，即：如果犯罪涉嫌人如实供述了犯罪事实，就有可能判以贪污罪，受贿罪等罪名，受到较重的刑罚；而拒不承认贪污贿赂犯罪事实则依此罪而仅处以5年以下有期徒刑或拘役。如此，起到的作用是鼓励犯罪行为人不说，说则重判，不说则轻罚，而巨额财产来源不明罪的犯罪主体均系国家工作人员，是职务犯罪。因此，从立法方面对打击职务犯罪不力，容易使一些犯罪分子抱侥幸心理，避重就轻，蒙混过关，更何况司法实践中，以巨额财产来源不明罪立案查处的案件微乎其微，放纵了职务犯罪行为。

面对形形色色的职务犯罪，法律的严惩是必要的，也是必然的，职务犯罪在犯罪领域内占居特殊的地位，如果职务犯罪能够得到有效的遏制和杜绝，那么，社会面貌就会大大改观，社会秩序必将会另是一种崭新的景象，而从事职务的工作人员若能够摆脱职务犯罪，做到依法行政，审慎行事，社会犯罪率必将大幅度下降，一般主体的刑事犯罪案件也将大幅下降，我们的社会将更加文明、法治、充满希望。