商法学期末考试试题

商法学期末考试试题

清华大学法学院２００４法硕班：曲海斌

一、《中华人民共和国公司法》（第二节“组织机构”）第60条规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。

1、         结合《公司法》第123条第2款即：“本法第57条至63条有关

不得担任董事、经理的规定以及董事、经理义务、责任的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。”

《公司法》第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

分析认为：《公司法》第60条第3款是对公司董事、经理义务的规定。公司的董事、经理负有不得将公司资金进行借贷或将公司资产为他人提供担保的义务。该条规定因123条第2款的援引同时适用于股份有限公司的董事、经理。公司董事、经理若违反该条规定即为违反了责任和义务，依法则应承担相应的法律责任并应受到相应追究。214条第3款的规定是违反该禁止性规定应承担的法律责任的规定。

该60条第3款规定立法原意是对公司董事、经理义务责任的规定，其目的是为了防止公司董事、经理利用职权损害公司利益，最终导致侵害股东利益。但是，这样规定实际上起到了限制公司权利能力和行为能力的作用，对公司的正常经营和赢利带来不便和障碍。该款的规定被学者认为有问题，呼吁修改之。

2、             台湾公司法第16条的规定是对公司禁止性规定的一个突破，这样的规定比较合理，为公司的正常的、全方位的经营开辟了新领域，实际上是一种变通的方法，以变通的方式承认和允许公司在一定条件下可以为其他人或单位提供担保。同时第2款适时地规定了当公司负责人违反第1款规定时应由其自已承担相应责任。这样的规定拓宽了公司的经营范围，扩大了公司的权利能力，使公司由原来禁止担保而成为在一定条件下可以提供担保，应属公司权利能力的规定。

违反该规定或不依该规定的程序而担供担保，系公司决策者自行决定的意思，对公司不产生必然的效力，公司可以否认该项担保，而应由公司负责人承担责任即由公司负责人自负保证责任。如因该项担保而使公司受到损害时，则由公司负责人承担赔偿责任。

3、  《公司法》第214条第3款是对公司董事、经理违法担供担保的法律责任的规定，它规定了董事、经理违反法定义务而应当承担的法律责任。属于罚则性规定。董事、经理违反规定以本公司资产为他人担供担保，股东有权要求取消担保，有关机关有权责令取消担保。人民法院也可依当事人的请求而对担保合同之效力依法确认无效，或依法撤销、变更。如因该项担保而取得的收入应归公司所有，但如因该项担保而给公司造成损失则应由做出决定的责任人负赔偿责任。

实践中，不能对公司提供担保的合同一概确认无效，否则会侵害善意第三人的合法权益，合同效力的确定应依《民法》《合同法》的规定而定。但是根据214条第3款的规定理解为有成就的合同收效归公司所有；无成效的后果归作出担保意思决定的行为人承担。这样的规定有相应的道理，具有合理性，以示对违规者的惩罚。

二、案例：  A嘉宝虚假陈述证券民事赔偿案

              B大庆联谊民事侵权索赔案

分析：

1、有资格提起民事赔偿诉讼的投资者为在证券市场从事认购和交易的自然人、法人或其他组织（通称为投资人）。投资人以自已受到虚假陈述侵害为由依据有关行政机关的行政处罚或人民法院的刑事裁判文书（这是前置条件）。且需提交自已的身份证明文件和交易凭证及投资损失证据材料。不符合这些条件的投资者或以他人名义开户的不法行为人不具有原告合法资格。具备以上条件的主体方可对虚假陈述人提起民事赔偿诉讼。

2、被告为：（1）发起人、控股股东及实际控制人；

          （2）发行人或上市公司；

          （3）证券承销商；

          （4）证券上市推荐人；

         （5）中介机构包括：会计师事务所、律师事务所、资产评估事务所等；

         （6）发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人单位中负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员以及中介机构中直接责任人；

         （7）其他作出虚假陈述的机构或个人。

3、             证券市场虚假陈述指信息披露义务人违反证券法律师规定，在证券发行或交易过程中对重大事件作出违背事实真相的虚假记载，误导性陈述，或在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。包括：

（1）       虚假记载：信息披露义务人在披露信息时将不存在的事实在披露文件中予以记载的行为；

（2）             误导性陈述：虚假陈述行为人在信息披露文件中或通过媒体作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重在影响的陈述。

（3）             重大遗漏：信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或部分予以家爱记载。

（4）             不正当披露：信息披露义务人未在适当期限内或以法定方式公开披露应当披露的信息。

4、             因果关系的认定应结合案件具体分析认定，主要从如下几个主面判断：（1）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券； 

   （2）投资人在虚假陈述实施日以后至揭露日或更正日之前买入证券；

（3）投资人在虚假陈述揭露日可更正日以后因卖出该证券发生亏损，或因继续持有该证券而产生亏损。

在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券的或在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资，或明知虚假陈述的存在而进行投资，损失是由证券市场系列风险等因素所造成的，或者恶意投资操纵证券交易的，具有以上情形的不能认定因果关系。

因果关系的认定是证券民事赔偿案件的焦点，只有在原告的损失与被告的虚假陈述行为之间存在因果关系才能成立侵权。

5、被告应对其虚假陈述给投资人造成的损失承]担民事赔偿责任。虚假陈述行为人依该司法解释的规定，发起人、发行人、上市公司承担无过错责任，对其作为和不作为均应负责，除非被告能够举证证明原告存在《规定》第19条之情形。

对发行人、上市公司的负有责任的董事、监事、经理以及高级管理人员及证券承销商、证券上市推荐人及负有责任的董事、监事、经理等高管人员；中介机构及其责任人适用过错推定责任原则。如不能够举证具有免责情节即推定其有过错。上述人员若能证明自已无过错或投资人存在《规定》第19条规定的情形或丧失诉讼时效的，即可免责。

除以上外，其他虚假陈述机构或个人适用过错责任原则。对其作为承担民事责任。

6、         诉讼中的被告各据不同的情形方可免责：

发起人、发行人或上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。其负有责任的董事、监事、经理、高管人员承捏担连带赔偿责任，得能够证明自已无过错的可以免责。

证券承销商、上市推荐人对虚假陈述能够证明自已无过错的可以免责。

负有责任的董事、监事、经理、高管人员如能举证证明自已无过错的可以免责。

7、         可能承担共同侵权责任和有：

a发起人、发行人可能承担共同侵权责任。

b证券承销商、证券上市推荐人、中介机构可能构成共同侵权责任

c发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人中负有责任的董事、监事、经理等高管人员可能承担共同侵权责任。

8、         损害赔偿应根据不同情况确定赔偿范围为：

(1)虚假陈述行为人在证券发行市场导致投资人损失承担赔偿责任为：返还和赔偿投资人所缴股款及银行同期活期存款利息；

(2)在证券交易市场导致投资人损失的赔偿范围为：投资人因虚假陈述实际发生的损失，包括投资差额损失；投资差额损失部分的佣金和印花税及该两项资金自买入至卖出之日的银行同期限活期限存款利息。

（3）投资人持续持有该证券的，有权选择按证券市场民事赔偿范围请求赔偿损失。