恒远基业房地产开发案

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，我受本案上诉人恒远公司的委托并受北京市蓝石律师事务所指派，依法出庭参与本案二审诉讼，为履行代理人职责，现发表代理意见如下：

一、原判认定的部分事实不清。

1、原判依据形式和内容均有瑕疵的承诺函认定恒远公司尚欠五建公司工程款548.8248万元。此认定与案件事实不符，与现有证据相矛盾。

经双方结算确认工程款为3607.3145万元，另有三次洽商停工补偿共150万元。恒远公司已陆续付款共计3717万元，已付款项有据可查，事实清楚，且被上诉人予以认可。双方并于2004年11月16日书面确认已付工程款3560万元，据此经计算，下欠工程款为47.3143万元。扣除恒远公司垫付的水电费6.62052万元，下欠工程款为40.69378万元。

2、恒远公司未支付所欠部分工程款是依法行使同时履行抗辩权，是正当合法行为，且工程质量有问题，五建公司承诺予以修复或折价抵顶，恒远公司对此享有先履行抗辩权。原审对此认定有误。

3、认定留置权成立于法有悖。

恒远公司仅欠五建公司少量的工程款，付款进度完全符合法律、法规和合同之规定，恒远公司并未违约，而五建公司仅以欠其不足1千万元的款项为由强行占据恒远公司价值2亿多元的财产长达39个月之久。该行为的性质应属侵权行为，应依法承担相应的法律责任。

二、反诉请求中侵权索赔的诉求应当得到支持。

本案中，五建公司的行为已构成侵权行为，完全符合侵权行为的构成要件，对其侵权行为而给恒远公司造成的损失，应依法承担民事赔偿责任。恒远公司反诉请求中侵权索赔的诉讼请求应当得到支持。

三、原判有失公允，显失公正。

一审判令恒远公司的付款数额远远超出实际工程应付款总额，判令恒远公司给付侵权方的“看楼费”于法无据，未区分是非曲直，判令恒远公司承担利息与事实、责任不符。

综上所述，原判认定的部分事实不清，认定留置权成立不符合法律规定，未支持反诉请求不当，判决显失公正。请二审依据现已查明的案件事实，撤销原判，依法改判。

以上代理意见，请合议庭评议时予以充分考虑。

                                                                 北京市蓝石律师事务所

                                                                   律师：曲海斌

                                                                 2006 年 6 月 7 日

民事上诉状

上诉人：北京恒远基业房地产开发有限公司

住所地：北京市西城区安德路77号

法定代表人：端华亭，董事长

委托代理人：曲海斌，北京市蓝石律师事务所律师

联系电话：84278690   13031128155

被上诉人：北京市第五建筑工程有限公司

住所地：北京市东城区东四六条8号

法定代表人：张忱，董事长

联系电话：64034442

上诉人与被上诉人因建设工程承包合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第9569号民事判决，现提出上诉。

上诉请求：

1、依法撤销一审判决，依法改判。

2、支持我方合法有据的反诉请求，判令被上诉人承担违约和侵权责任。

事实和理由：

1、原判认定事实不清。

上诉人与被上诉人之间存在建设工程承包合同关系，双方之间签订合同并有结算单为依据，彼此之间事实清楚，财务帐目清晰明了，合同关系依法成立，权利义务关系明确。我方遵照合同履行自己义务，已陆续付款3709万元，按照双方结算确定的数额计算，只欠对方款项132万元。该款未付之原因是因为对方未按规定履行其义务，我公司依法行使先履行抗辩权和同时履行抗辩权。又因为对方强行占居我公司巨额价值的房地产拒不交付，其行为已严重地侵犯了本公司的合法权益，正当我公司欲诉诸法律之时，对方却先提起诉讼，为此，我公司在应诉的同时提起反诉，但原判认定事实不清，并未区分是非曲直。

2、对方提交的证据“确认书”和“承诺函”来源不明且与承包事实不相符，该证据非法，应归无效，而原判却予以错误认定。

“确认书”和“承诺函”形式不合法，来源不合法，该证据有瑕疵且与建筑工程事实不相符，更与建筑法律、法规及部颁规章相违背，原判认定该证据有效缺乏事实依据，也违背了证据规则。

3、原审原告的行为违约并侵权，应承担相应的法律责任，上诉人一审反诉请求应予支持。

原审原告的行为不但违约，而且侵犯了我公司的合法权益，诉讼中，我公司依法提起反诉并提交了足够的证据，但原审对此未予支持，显失公正。

4、适用法律不当，判决有失公允。

根据合同和清算单，工程款总额为3841万元，我公司已陆续付给工程款3709万元，仅欠原告方132万元工程款，而一审判决却判令我公司再给付其工程款5488248元是错误的，远远超出实际工程应付款总额；判令我公司给付看楼人员工资23、7万元更为荒谬，该属侵权行为，理应依法承担侵权行为民事责任，而一审法院却判令我公司给付侵权行为者工资，如此判决，实难服人；判令我公司承担利息与事实、责任不符。

综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正，请求二审法院依法履行审判监督职责，撤销原判并予以改判，以维持司法公正，维护法律的严肃性。

此致

北京市高级人民法院

上诉人：北京恒远基业房地产开发有限公司

证 据 目 录

证据一：建设工程施工合同                              1份共15页

证据内容：合同第1条1.6项

证明目的：合同价款为3708.5727万元

证据二：结算单                                         1份共1页

证据内容：双方经结算工程款为3607.3143万元

另经双方三次洽商停工补偿损失共150万元。

证明目的：双方据实结算确认工程款为3607.3143万元。

证据三：已付款项凭证                                 55份共55页

证据内容：恒远公司已支付五建公司工程款3717万元（孟德利借据41份）。

垫付水电费6.62052万元（水电费发票14份）。

共计已付款3723.62052万元，

证明目的：恒远公司已按约定支付工程款3723.62052万元，已按规定进度履行了付款义务。

证据四：工程价款拨付说明（新证据）                     1份共1页

证据内容：双方于2004年11月16日经确认恒远公司已付五建公司工程款3560万元，下欠工程款应为40.69378万元。

证明目的：双方经对2004年11月16日以前的帐目进行结算确认已付工程款为35603元，下欠工程款经折算应为40.69378万元。

证据五：退款及赔付损失凭证                           12份共12页

证据内容：恒远公司因不能如期交付房屋，退还客户购房款并赔付违约金共83.482472万元。

证明目的：恒远公司仅欠工程款不足1千万元，但五建公司自2001年8月15日竣工后长期占据价值2亿多元的楼房达39个月之久，使恒远公司无法正常销售房屋，由此给恒远公司造成损失。恒远公司的反诉请求应得到支持。