“危险驾驶罪”入刑与刑法的公共政策

“危险驾驶罪”入刑与刑法的公共政策研讨会

综     述

此次研讨会的背景是最近成都和杭州两个案件的判决，一个定交通肇事罪，一个定以危险方法危害公共安全罪；一个判三年有期徒刑，一个判死刑。当前最高检、最高法、权威法制媒体、学术团体都在研讨，律师界讨论这个问题还是第一次。本次研讨会专家和律师从境外地区和国家对此专题的法律规定、交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别、司法审判所形成的公共政策对社会大众的影响、是否需要增加“危险驾驶罪”列入刑法等几个议题展开讨论。

议题一观点综述：

境外地区和国家关于交通肇事的相关法律规定

    日本：关于危险驾驶过去没有单独设定交通肇事罪，对交通肇事一般是按过失致伤和过失致死亡两个罪处罚，处罚比较轻，最高是五年。但随着交通肇事越来越多，危害性越来越大，大家都感到交通肇事犯罪按过失犯罪最高只能处五年有期徒刑这个太轻了，因此2001年修改后的刑法增加了危险驾驶致死伤罪。这个罪包含了五种危险驾驶行为：第一种是醉酒驾驶致死伤；第二种是超速行驶致死伤；第三种情况是无技能驾驶致死伤；第四，妨害驾驶致死伤；第五种情况就是无视信号行驶至死伤。对于构成危险驾驶致死伤罪的处罚分两种情况：致伤的，最高刑法是处15年；致死亡的最高刑可以判20年。日本还有道路交通法，针对没有导致人员伤亡的醉酒驾驶，超速行驶，无视信号驾驶，还有故意违章等等一些危险驾驶行为设有处罚规定。醉酒驾驶者，处两年以下徒刑或10万日元以下罚款。带有酒味驾驶者，处3个月以下徒刑或5万日元罚金。醉酒驾驶两次以上者，将被判处6个月徒刑。

   美国:醉酒驾车即便是没有发生人身伤害交通事故，一旦被警察查出驾驶人酒精含量高于法律标准，就会被拘留关押起来，然后由刑事法官宣判，最低的可判1周监禁，重的可以判1年监禁。司机酒精浓度超过6mg/100ml，将被无条件吊销驾驶证。作为是一个联邦制国家，对于醉酒或者是饮酒的驾车行为各个州的立法不完全一样。一方面通过行政规制加上经济处罚，和一些特殊的教育手段。比如有的州对于醉酒驾车行为导致死亡的可以按照谋杀罪来处理。有的州如果发现了醉酒驾车的人，就强迫他看一些非常残忍的交通事故的影片。有的州在现场查获了酒后驾车的人员，就带他到停尸房看一些车祸中人死亡解剖的过程。一些州，如果酒后驾车，必须要强制性的花一定的费用在你的车里安装电子装置，这种电子的装置是对酒精的一种识别，如果车里的酒味特别浓烈的话，这个车辆自动的不能启动。

马来西亚：如果男性的驾车者被查处酒后驾车的话，跟他同时拘留的还有他的妻子。

波兰：主要是公开曝光的方法，将醉酒司机个人的一些详细的信息，包括照片刊登在某一些特定的报刊的指定的版面上等。总体来讲，国外的这些对于酒后或者是饮酒驾车的一些规定都是值得我们国家借鉴的，谢谢。

   德国：刑法第316条规定酒后驾驶罪，不能安全驾驶要处1年以下的有期徒刑和罚金，对于酒后驾车的处罚是罚款是300-500美元。

澳门：刑法典277条和279条规定了危险驾驶罪，277条规定是不具备安全驾驶的条件或者是明显违反驾驶规则的驾驶员给他人的安全造成危险，或者是对所属巨额财产造成危险的给予有期徒刑的处罚。

芬兰：刑法典第23章是关于醉酒交通的犯罪，分的非常细，有酒后驾驶，严重酒后驾驶，非机动车交通醉酒等等的规定。

   台湾地区：前几年增加这个罪，英国法里面也有这个罪，比如说危险驾驶或者是鲁莽驾驶。我们还是要注意排除致死伤，仅就危险驾驶而言，在刑法当中的规定，无论是大陆法还是英美法，即便有规定，危险驾驶的行为也不是一个特别重的罪。

瑞典：血液中酒精含量限制2mg/100ml，对超过酒精浓度的司机，重者将坐牢两年，轻者被扣驾驶证一年。

新加坡：酒后驾驶，初犯者将受到1000至5000新元的罚款或长达6个月监禁;重犯者强制监禁一1年，并处罚金3000至10000新元;累犯者的罚金为30000新元及最长10年的监禁。

加拿大，酒后驾车罚款1470元，监禁6个月。

议题二观点综述：

交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪的区别

这两个罪共同点是行为都是危害公共安全的，会对不特定的人生命健康或者重大公私财产造成损失。交通肇事和危害公共安全侵害的法益和客体也有相似的特点，交通肇事主要还是违反有关规章制度，一般是故意违反，过失导致人员死伤或者重大公私财产损失；以危险方法危害公共安全是兜底性规定，是口袋罪，性质上相当于放火、爆炸等。过去刑法理论界一般叫做以其他方法危害公共安全，97年《刑法》修订之后叫以危险方法危害公共安全罪，指的是故意以危险方法危害公共安全的情况，《刑法》还规定过失以危险危害公共安全罪，就是类似失火、过失爆炸等行为。

以危险方法危害公共安全罪，对危害公共安全的后果持故意心态；对于交通肇事案件，虽然是酒后开车，在主观上不会希望、不追求撞死、撞伤人的后果发生，判他以危险方法危害公共安全罪，就要看他主观上是不是放任这种结果发生，喝酒了，控制能力差，还高速驾驶，这对他人死伤后果不就是一种放任态度吗，以危害公共安全罪判处了，在当前形势下，也是不得已的做法。按交通肇事罪定罪判刑，《刑法》规定交通肇事罪一般情况下3年以下，交通肇事逃逸或者造成其他严重后果3-7年有期徒刑，逃逸致死亡的7年以上到15年，普通交通肇事最高只能7年，成都那个案子一下撞死那么多人，又是酒后开车，如果只判7年，老百姓确实接受不了，在这种情况下就得考虑处重一点，没有更好的办法，只能往以危险方法危害公共安全上靠，不是说完全没有道理。

然而，高速的判断有一定标准，什么原因导致了高速，在这种情况下怎么判定由过失转成主观故意，应该慎重，要从严把握判定标准，仅仅因为高速就由过失转变成间接故意，不能让人理解。

以危险方法危害公共安全罪，在成都案里说的是间接故意。不仅仅在事件当中，首先在理论当中，对自己的结果采取容忍的态度还是不容忍的态度，如果采取容忍的态度，应该是故意；如果回避、否定的态度，应该是过失。成都案的被告人对最后出现死亡的结果肯定也是否定的，肯定也后悔、不希望结果发生，如果从这个角度来讲，定交通肇事罪是有道理的。为什么还有很多人赞同认定为放任？主观上是故意还是过失本身在于我们认识它的时候需要客观、外在的反映。如果速度开的很慢，危险性很小，或者危险性仍然处在可控的范围内，这种情况下认定为过失大家还都能同意，当他的行为本身的客观危险性已经超越了他可控的范围，在这种情况下过失和间接故意之间的界限就极其含糊，尤其他对已经超越了他本身可控的风险，又没有采取合理措施加以注意和避免。

英美法里叫危险驾驶，另外一种翻译叫鲁莽驾驶。英美法里的鲁莽既不等于我们的过失，也不等于我们《刑法》里的间接故意，换句话说讲把过失和间接故意一部分都包含在内了，在这种情况下再重新定一个有关的独立的犯罪。成都被告人当时真实的想法是过失还是间接故意，只能根据现有客观证据推定他可能是间接故意。只要他对这个结果持有否定态度，那就是过于自信的过失，区别不仅仅是实体，很多时候是程序。理论上好讲，真正做起来很难。总之，不能完全根据速度判断，得综合判断。

以危险方法危害公共安全分两种：一个故意危害公共安全，另一种是以过失方法危害公共安全。故意以危害方法危害公共安全跟交通肇事罪的区别，就是故意与过失的一种区别。判断故意与过失，具体说来就是判断是疏忽大意的过失，还是放任的故意，需要综合考虑。结果严重了，必须严惩。成都案件就是用结果来选择，后果严重，用交通肇事罪处罚太轻，用危险方法危害公共安全罪处罚，而且判的最高，判了死刑。到底是过于自信还是放任，还要综合全案各个细节加以考虑。既不能完全让他自己说，也不能完全的看后果，还是由全案细节决定的。

在公共安全里，只要是故意犯罪，量刑远远重于过失犯罪。故意分直接故意和间接故意，尤其间接故意，间接故意如何与过于自信的过失很难区分。在实践中由于醉酒导致的交通肇事行为从理论上讲，可能是间接故意放任，需要通过细节来判断，不能通过肇事人口供判断，得看有没有证据加以支撑。

交通肇事罪有这样的特点，行为人对致人死亡的结果是过失，但是对违反交通法的行为是故意的。交通肇事罪行为人具有过失的危害不特定或者多数人生命健康或者公私财产安全，不特定就是指犯罪行为造成的一些事件无法确定。危害公共安全罪，以不特定和多数人这两个条件同时具备，这也是导致两个判决结果的主要原因。

醉酒主观故意并不是看醉酒之后你的控制能力如何，而应该在清醒时候就要考虑醉酒后的状态。飙车就是把车辆作为游戏工具，而不是作为运输工具，这种行为不应该列入交通管理法规适用范围，应该属于危险方法危害公共安全行为。

按照《刑法》规定，对于故意的定义是明知自己的行为会发生危害社会的后果，对这种后果所持有的心里态度。在交通肇事罪当中结果是必然要有的；以危险方法危害公共安全罪当中，不要求有结果出现，只要实施那个行为，就构成犯罪。以危险方法危害公共安全罪当中所说的行为人对于危害结果的主观心态应当指对这种行为本身的危险，而不是对危害结果出现的心理状态。

有观点建议，交通肇事罪某些行为纳入公共安全罪名当中给予更严重的处罚，如果这样，必须对《刑法》做修改，理论上一定认为危害不特定或者多数人的安全，这样交通肇事罪本身即使是过失，也同样能够归纳到危害公共安全罪当中去。

有人提出根据喝酒是故意的就认定后面的行为也是故意的观点，立刻就有人反驳，认为这是两个不同概念。

有人表示，对于在交通运输过程中违反交通规则造成的严重后果以危险方法危害公共安全罪定罪不认同。因为假设这个行为没有造成死亡后果，按照以危险方法危害公共安全是行为犯的法理依据，也构成犯罪，现在的情况只是客观上造成这样的结果，法院根据这个结果来定罪量刑的，这是值得商榷的。

随后有人建议，基于公共政策的考虑，假如各界都普遍认为醉酒开车是一种对周围环境造成危险的行为，可以通过立法方式对这种行为进行入刑，只要喝酒了高速驾车，本身就构成犯罪，如果造成严重后果，可以升格。

有人反驳，如果把醉酒高速驾车造成伤亡的案件以危险方法危害公共安全来定罪，本质上将醉酒驾车和投毒、放火认为是一样的了。只要醉酒高速驾车，没有出现伤亡，也认为造成了危险的现状，就要按照114条定罪并给予较轻的刑罚，115条是结果加重的条款。这就是当前重大矛盾之所在。

有委员表示，立114条、115条法律时候交通肇事是同时制定的，现在要把交通肇事拿出一部分来放到114和115条中不可行。

有委员认为，法律应该是善意的解释，不能做不适当的扩大性解释，在有一定模糊性前提下，要做有利于被告人的解释。

议题三综述：

司法审判所形成的公共政策对社会大众的影响

委员们提出，领导干预对案件的影响也很大。有的干预有利于被告，有的不利于被告。

民众的认识，更多的是朴素的法律意识上形成的判断，民意对司法的影响也是需要客观认识的。民众关注更多的并不是罪名，更多的是量刑问题。

民意需要引导，老百姓认为杀人偿命，作为司法者，如果告诉民众在给他判死刑时候必须有间接故意，你要让民众相信他确实希望使死人的结果发生，要能说服大家接受。法院判决的理由怎么能让民众真正信服，老百姓是可以接受的不判死刑的   

案子的判决怎么样让了百姓信服，除了法院判决的说理性、领导干预以外，还有舆论的干预。合力让裁判更公平。

议题四观点综述：

是否需要将“危险驾驶罪”列入刑法

刑法修订和司法审判所形成的公共政策对社会大众将产生怎样的影响？从目前的刑事司法与司法实践看，我国刑法对交通肇事、醉酒驾驶、飙车等行为惩治是否有缺陷？是否已经对社会公众心理产生不良影响？是否需要改进？为什么？如果有缺陷应当怎样完善？为什么我国现行刑法没有将饮酒、醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为规定为犯罪？这些危险行为是否需要单位设立“危险驾驶罪”？

一种观点认为：不必将“危险驾驶罪”入刑。理由：

当前刑法基本上可以对交通肇事、醉酒驾驶等行为加以处理。在判定以危险方法危害公共安全罪时，对究竟什么是危险的判断难以界定。从区分故意和过失来看，是过失就按交通肇事罪来处理，是故意就以以危险方法危害公共安全罪来处理。如果能认定某个驾驶行为本身就是一种危险性的话，也一样可以危害公共安全罪来判定，一样可以用刑法来处理。当然也可考虑在交通肇事罪里面把这样一些危险驾驶的行为列入，并将现在的交通肇事罪量刑提高一些，但要比以危险方法危害公共安全罪轻一点。这样做的目的不是确定罪名的问题，而是要确定罪刑公平的问题。

这种观点还指出了当前存在一种倾向，出现问题，只要跟刑法有关，首先想到的是修改刑法来解决问题。这与我们对刑法抱有的期望值过高或者是传统的观念有关。其实从某种角度来看，刑法是最后一道关了，在目前的情况下，如何遏制醉酒驾车、吸毒驾车、高速行驶这样的危险行为，如果仅仅想到把这些行为列入刑法，那么如何界定醉酒等相关问题随之而来，是否能够最终解决问题不得而知，所以，把饮酒或者是醉酒的行为都入罪的话，理论可以先行，但是立法上还需谨慎。对于当前的这些危险驾驶行为通过加大行政执法力度也许会有很大作用。

对于危险驾驶行为导致的交通肇事怎样认定，更多的是需要一种理性的、客观的、公正的认识，既不要被公众所影响，也不要影响公众。公众对这一问题的看法，更多是糅进了社会贫富差距的问题，以及民众仇富或仇官的心态。对于舆论和民意，不能忽视的，也不能让法官被民意牵着鼻子走。

不同意危险驾驶入刑。第一,刑法本身并不是越严密越好；第二，现在完全已经可以规制危险驾驶，比如说我们的交通肇事罪本身有一个前提是使人伤亡，完全没有必要设立一个新的罪名，而且我们研讨的前提是两个案例，不管两个案例的判决有没有错误，都不能得出来必须要增加罪名的结论；第三，国外的规定立法经验不能成为我国想把危险驾驶入罪的一个理由，不能套用国际的立法经验，尤其不能拿国外的教训当做我们立法的理由；第四，如果把危险驾驶入刑会存在一个执行上的问题，法律的难题，如何的定义什么是危险，如果这个入罪了，会产生很多新的不平衡；第五，如果把危险驾驶入罪会产生一个大的刑法的问题，就是头小，尾巴大，不停的在修改新的刑法。

不入罪。立法完成后关键还要看执行。不要受领导批示和民意的引导，这是人治和法治的区别。对于《刑法》的执行，不能因为民愤很大，造成了什么后果，为了平息民愤，或者迎合哪一个领导的批示，而归到哪一类罪里去。重罚是不是就可以制止某些犯罪行为的余生？很多事实可以证实，并不是你规定了极为重的处罚这种行为就不再发生。交通肇事案件高发的问题，很多还是执法力度不够造成的。

入罪就是对醉酒驾车等行为加重处罚。醉酒驾车等行为本是交通肇事罪的结果加重，加重处罚的目的很清楚。目前醉酒驾车等行为，在主观上到底是故意还是过失都难以评定的情况下，再入罪就等于加重处罚。因为，按照我国《刑法》规定，过失犯罪一般不处罚，只有在明确规定的情况下才处罚，交通肇事是明确规定了处罚的过失犯罪。把醉酒驾车入罪在刑法理论上难以解释。

还有人提出，在强调法律解释的更完备、更细化，使自由裁量空间更小一些是不必要的。每个案件具体情况不一样，应该给法官更多进行判断的空间。

另一种观点认为：应该修订刑法，将“危险驾驶罪”入刑。理由是：

飙车案和醉酒驾驶造成的案件以危险方法危害公共安全罪来定罪量刑是有问题的。应该完善立法，可以借鉴日本的危险驾驶致死伤的立法规定。日本对危险驾驶规定了五种情况，我们也可以把醉酒驾驶、飙车这种情况也放进去，分别情况定罪量刑，就解决了罪行过重和过轻的问题，也解决了定以危险方法危害公共安全罪而导致的罪名名不符实问题。

对此观点持支持意见的代表说，故意飙车这种行为应该入罪，交通肇事罪是后果罪，如果只用结果罪来制裁交通肇事的话永远也防不住，因为交通肇事就是过于自信的犯罪。所以要打掉他的过于自信，让他知道只要有行为就构成犯罪了，所以还是有必要把某一些行为规定为入罪

就飙车、饮酒驾车、超速、伤及人数等情况如何认定交通肇事和以危险方法危害公共安全。饮酒驾车不能被定罪，在交通肇事罪中饮酒是作为交通肇事的加重的前提来处理的。超速行驶也没有法律规定这是犯罪，饮酒加超速也没有法律规定。酒后驾车连撞了多少人，死伤的人数也不能作为判定的标。从刑法的客体来讲，交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪同属一类。二者在主观方面是不同的。刑法133条对交通肇事罪有明确的规定，最高人民法院的司法解释，根据具体的实际情况可以定罪。目前来讲，133条是一个集合式的规定，交通本身的行为是非常复杂的，在发生事故之前有可能是无证驾驶的行为，有可能是超载的行为，或者是其他的一些行为。而交通肇事罪是以结果来看的，我们也只能以结果来看是不是构成了交通肇事罪。对于交通肇事的行为从刑法的角度，从刑法的威慑力角度变成一种事先预防很有必要。所以应该立法或修订相关刑法条款。

有人建议从刑法的威慑力角度考虑“危险驾驶罪”入刑。观点一出，另一种观点的代表马上举例反驳，刑法的威慑力到底有多大，这是个永远也无法证实的问题。成都的案子出来了以后，刚判完死刑，又有好几百个青少年出来飙车，这个简单的例子可以影射刑法的威慑力了吧？所以，从立法的理念和我国的国情考虑将“危险驾驶罪”入刑并不能解决问题。

此外，疲劳驾驶并不亚于酒后驾驶可能产生的严重后果。但有这样一种现状，一些人为了生计，对于疲劳驾驶而言是不得不为的。如果我们通过立法把这类人也当做严打或者是从重处罚的对象，这时就需要认真反思了。

要入刑就是现有法律已经不能适应法律框架的要求，或者是不能产生相应的效果，但是实际来看我们现在有刑法，以及根据刑法最高法院所做的司法解释，还是可以适用的，就是说危险驾驶罪入刑的问题还是要慎重的考虑。

有委员从盗窃罪和交通肇事罪的处罚角度谈到刑法规定的公平问题。盗窃几万块钱有可能被判处十几年，开车撞死人，而且是酒后或者是无照驾驶撞死了几个人判处的时间没有盗窃罪的时间长，这会造成新的不公平。同样，盗窃的罪有可能被判了十多年，而通过交通工具撞死人的也就是7年以下，因此，现行刑法应根据当前情况增加新的量刑的档次。

在过失和间接故意都很难区分的前提之下，如果量刑比较高的话还涉及到整个刑罚的公平性，如果说过失杀人罪最高的可以判7年徒刑的话，那么到底是过失犯罪还是间接故意杀人罪界定就更困难了。此外，如果把感觉不是很严重的行为法定成危险化，会让看守所人满为患，这需多大的成本，要国家的财政付出相当大的代价。在规定某一行为入罪入刑的时候，我们应该全面考虑。当以其他的法律手段处罚已足够遏制时就不必来通过入刑解决。