合同解除与违约金责任的并存问题

一、合同解除与违约金

合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除属于合同权利义务的终止，是合同之债终止的事由之一。合同解除包括约定解除以及法定解除，约定解除又分为补充协议解除、原合同条款约定解除。其中约定解除以及法定解除均应事先通知对方，合同自通知到达对方时解除。（合同法第93/94/96条）；

违约金，是指按照当事人在合同中的约定，一方当事人违约的，应向另一方当事人支付的金钱。债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方的一定数额的金钱。

二、溯及力问题

无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。由于合同自始没有法律约束力，订约双方不存在合同关系，合同上的违约金条款对于双方也就没有约束力。合同被宣告无效或撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此合同被宣告无效或撤销后的溯及力是溯及既往。

合同解除是以有效成立合同为前提，其目的在于解决有效成立的合同提前消灭的问题。“合同解除”属于“合同权利义务终止”，体现了订约双方权利义务及合同关系的停止、不再继续，双方之间的合同关系自解除时发生消灭。至于是溯及既往还是仅向将来发生消灭，历来有不同的学说。一种观点认为，合同解除原则具有溯及的效力，对于已经履行的部分，双方当事人应当恢复原状。只有这样，才能保护合同中的非违约方的利益并制裁违约方；另一种观点认为，合同解除原则上没有溯及力，对于已经履行的部分，当事人不必恢复原状，只是未履行的部分不再履行。有学者将合同区分为继续性合同和非继续性合同，认为：继续性合同原则上无溯及力；非继续性合同的解除原则上有溯及力。又有学者在此基础进一步总结，提出合同解除原则上具有溯及力，但在有些情形下应对其加以限制，如对于一些以使用标的物为内容的，如租赁、借贷等，以及劳务合同、委托合同以及如果一方在接受履行以后，将标的物转移给了第三人的情形等，在这些情况下，合同解除不应发生溯及既往的效力。

从合同法第97条与第58条“根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”与“因该合同取得的财产，应当予以返还” 的对比来看，合同解除后双方合同关系发生消灭的溯及力，法律是相当谨慎的。并非所有的情形都恢复原状才是对守约方最有利的保护。

三、合同解除与违约金责任的并存问题

合同解除后能否要求违约方承担违约金的问题一直以来是个有争议的问题。坚持合同解除后有溯及既往效力的学者认为，合同解除后，双方之间的合同关系自始消灭，违约金条款是以合同有效存在为前提的，依合同解除的“直接效果说”，即合同因解除而溯及既往的消灭，所以违约金条款也丧失所附的基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行请求。

本文认为，守约方解除合同后可以要求违约方支付违约金。

首先，《合同法》中“合同的效力”一章规定“被宣告无效或者撤消后的合同自始没有法律约束力”，但“合同的权利义务终止”该章并未规定合同解除后自始没有法律约束力。合同解除是否具有溯及力在合同法学说上本身就存在争议，存有直接效果说、间接效果说、折衷说、债权关系转形说等理论,而现行《合同法》第97条的规定则是对合同解除的溯及力不作出统一的规定,而是在合同解除后,当事人可以根据履行情况和合同性质,请求恢复原状或采取其他补救措施。即便持“直接效果说”立场的学者也并非完全赞同违约金条款无效。其理由在于，“当事人违约而产生的违约金责任是客观存在,不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金均应一样为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时,可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在”。

本文认为，既然合同法在“合同的权利义务终止”中未明确表明合同解除后自始无法律约束力，则合同关系的消灭应是仅向将来发生，合同解除无溯及力。

其次，合同解除之前守约方已经产生损失或者虽未产生损失违约方已经出现了严重违约行为。如果一般的违约行为可以要求向对方承担违约金，严重的违约行为不能要求对方承担，将导致合同权利义务的失衡。对拒绝履行一方而言，合同的解除可能正是其期望的结果，并且假定此时违约金条款无效，非违约方只能要求违约方赔偿其违约造成的损失，这无异于保护违约方，纵容其违约。因为合同解除后赔偿损失的范围不包括可得利益，违约方承担的责任反而比合同不解除时要小。同时,这又是为难非违约方，因为有的损失是很难证明的，只有允许守约方主张违约金才公平、合理。

第三，最高人民法院09年印发的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中已经表明了态度，其在第八点中的意见“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”可以看出违约金条款已被定性为独立的结算和清理条款，在合同解除的同时主张。