关于《劳动合同法实施条例（草案）》的影响评估

    国务院法制办5月8日公布《劳动合同法实施条例（草案）》（下称“条例”）后，引发大量网友热议，据腾迅网络对近12000名网友调查发现：高达64%认为《条例》违背了《劳动合同法》的本意；超过20%认为《条例》“有和没有差不多”；只有不到10%认为该《条例》“比较合理，是有益的补充”。与《劳动合同法》定引起公众广泛关注相同，此次公众关注《条例》的重点仍然是“无固定期限劳动合同”和“劳务派遣”等规定。笔者针对这些焦点作如下分析：

   一、无固定期限劳动合同的签订和认定（《条例》第9、11～15、23条）。

    1、《条例》第9条规定，“劳动合同法第十四条第二款第一项中的连续工作满十年，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”

    这条规定是对《劳动合同法》施行前如华为公司的先解雇再签约行为的一种否定，无固定期限劳动合同并不可怕，理由有二：（1）《条例》第28条明确了用人单位仍有权依法解除无固定期限劳动合同；（2）《条例》第14条明确无固定期限只是合同期限的限制，对于劳动合同其他内容仍应当由双方遵循公平合理的原则确定。

    2、《条例》还确认了三种可能出现需要签订无固定期限合同的具体情形，有：（1）《条例》 第11条，固定期限劳动合同中约定合同到期后自动续延并实际续延的，视为续订固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同；（2）《条例》 第12条，劳动合同期满，因从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的、女职工在孕期、产期、哺乳期的三种情形之一而续延，劳动者在该用人单位已经连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同；（3）《条例》 第13条，劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。

    以上总体上围绕《劳动合同法》第14条同时结合了其他规定，其中第（2）种情形来源于《劳动合同法》第42条第1、3、4项，但是规定由劳动者提出订立无固定期限劳动合同的前提，与《劳动合同法》第14条“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的表述存在巨大差异，若劳动者没有提出，则增加了用人单位的自由度。第（1）、（3）两种情形“视为续订固定期限劳动合同”，是在遵循《劳动合同法》第7条以实际用工之日为建立劳动关系的原则下对用人单位的责任限制，《条例》第23条又对此情形进行补充，要求用人单位要遵循《劳动合同法》第10条或第14条规定签订书面合同，否则将适用第82条支付双倍工资。从这个角度看，若签订书面合同就由双方协商确定具体内容，但是若不签订书面合同，“视为续订固定期限劳动合同”并非字面意思，仅是指认定双方存在劳动关系。这些估计会在正式公布前予以修改或明确。

    3、《条例》第15条规定，“地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”。

    这一规定看似违反了《劳动合同法》第2条第2款，“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。但是，政府部门设置这些岗位有其特殊性，实际是社会保障体系的一部分，不是一种正常的劳动关系，因此不依照《劳动合同法》有其事实依据。

   二、无固定期限劳动合同解除的十四种情形（《条例》第28、29条）

    这十四种情形完全来源于《劳动合同法》的相关规定，具体如下：

    （一）来源于《劳动合同法》第36条，保持愿意。

    （二）~（七）来源于《劳动合同法》第39条，保持愿意。

    （八）~（十）来源于《劳动合同法》第40条，省略了“提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资”的前提条件。

    （十一）~（十四）来源于《劳动合同法》第41条，省略了“提前三十日向工会或者全体职工说明情况并听取意见，还要报告劳动行政部门”的前提条件，还省略了“优先留用无固定期合同员工”的要求。

    从上可见，《条例》罗列十四条情形的目的在于向用人单位证明《劳动合同法》不是像某些单位所认为的单方面保护劳动者，也同时告诫劳动者不要认为无固定期限合同就是铁饭碗。至于有人担心后七条情形省略了前提条件和法律要求会引发歧义，笔者认为这些担心没有必要，《条例》是行政法规，《劳动合同法》是法律，后者位阶更高，即使出现歧义也应当优先适用上位法《劳动合同法》。其实，《条例》更明白的意思表达形式是《劳动合同法》第36、39、40、41条关于劳动合同解除的规定同样适用于无固定期限的劳动合同。笔者相信，这是立法技术性错误，应当会在正式公布前予以修改。

    同理，《条例》第29条关于无固定期限劳动合同终止的规定照搬了《劳动合同法》第44条后五种情形，也是表达无固定期限劳动合同还可以依法终止。

   三、劳务派遣的限制性解释（《条例》第38～42条）

   《条例》劳务派遣专章分别对用人单位和派遣单位都进一步限制和强调。

    （一）对用人单位的要求有：

    1、《劳动合同法》第66条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。《条例》第38条规定，“一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱岗学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工”，实际上解释了“临时性”“辅助性”“替代性”的具体内涵。

    2、《劳动合同法》第67条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。《条例》第42条规定，“用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于劳动合同法第六十七条规定的用人单位自行设立的劳务派遣单位”，扩大了禁止范围。

    3、《条例》第40条规定，“除依照劳动合同法第六十五条第二款的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位外，用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位”，只是再次明确《劳动合同法》第65条第2款，即劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定情形，用工单位可以退回。

    （二）对派遣单位的要求：

    1、《条例》第39条，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，与《劳动合同法》第58条第2款“派遣单位应当与派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的意思一致；第38条，劳务派遣单位不得与被派遣劳动者约定试用期，这是增加的一条限制。

    2、《条例》第41条，劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条关于应当支付经济补偿的情形和第四十七条关于经济补偿标准的规定执行。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照本条例第三十五条的规定执行。这等于强调《劳动合同法》第58条规定的“派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。

    由上可见，《条例》仍然是遵循《劳动合同法》对劳务派遣持限制的态度。对于用工单位来说，若正常用工，实际上除承担了用人单位的基本责任，如支付工资和社会保险、同工同酬，还要支付派遣单位的服务费用。用工单位只规避了非正常用工的风险，如解除或终止劳动合同的经济赔偿责任，但是要承担派遣单位违法造成劳动者损害的连带赔偿责任。至于使用派遣工的岗位要求，《条例》仍保持“一般”用语，而非“不得”等禁止性用语，也没有规定违反该条的法律责任。因此，《条例》对使用派遣工的用工单位没有显著影响，但是提醒了派遣单位是要承担用人单位的完全责任。

    四、明确了其他事项，有助于实践把握。

    （一）劳动合同与劳动关系

    1、《条例》第3条关于劳动关系的认定，尽管实践中有不同争论，这是我们认定劳动关系的通说。

    2、《条例》第5、10条解决了用工之日、劳动合同和劳动关系的联系与区别。

    3、《条例》第6、7条赋予了用人单位在劳动者拒签合同的终止权。

    4、《条例》第8条规定了“职工名册”的内容和要求。

    5、《条例》第16条进一步明确了劳动合同的内容要求，解决了与《劳动法》的冲突。

    6、《条例》第26条规定了过渡期的劳动合同效力认定原则。

    7、《条例》第24条增加了劳动合同中止的情形，为劳动合同的履行增加了灵活性。

    （二）工资

    1、《条例》第25条规定了双倍工资的起算时间。

    2、《条例》第17条规定了工资标准地的选择，增加了用人单位的自由度。

    3、《条例》第18条扩大解释了《劳动合同法》第20条，增加了用人单位的自由度。

    4、《条例》第30条规定了额外支付1个月工资的具体计算方法。

    （三）专项培训与服务期

    1、《条例》第19、20条明确了《劳动合同法》第22条。

    2、《条例》第36条，分别具体规定了双方违约责任的具体前提，基本贯彻了过错责任原则。

    （四）竞业禁止与保守秘密

    1、《条例》第21条规定了人员范围，同时提醒公司章程有权增加范围。

    2、《条例》第22条承认了现实中用人单位存在的解密程序，避免与劳动者因为保守秘密而产生的冲突，也有效解决用人单位实际在解除劳动关系后无法控制劳动者的窘境。

    （五）解除或终止劳动合同及其经济补偿

    1、《条例》第27条专门针对试用期解除劳动合同。

    2、《条例》第28、29条专门针对无固定期限劳动合同，如上所述。

    3、《条例》第31条专门针对以完成一定工作任务为期限的劳动合同，增加了任务完成，用人单位也要支付补偿；其他情形特别规定根本没有必要，因为这种合同并没有被排斥在适用《劳动合同法》第46条之外。

    4、《条例》第32条规定了工伤职工的工伤医疗补助金和伤残就业补助金，在《工伤保险条例》中有规定，再次明确有利于双方理解。

    5、《条例》第33条特别注意了达到退休年龄但是不能享受基本养老待遇的劳动者，规定合理合法。

    6、《条例》第35条规定了“双倍赔偿金”与“补偿金”的关系，限制解释了《劳动合同法》第87条，降低了用人单位的责任。

    7、《条例》第37条进一步解释了《劳动合同法》第97条第3款关于跨越2008年1月1日的劳动合同解除或终止的经济补偿计算方法。

    8、《条例》第34条规定了终止、解除劳动合同的证明内容。

    综上所述，《条例》有利的方面是对《劳动合同法》不明确的事项进行明确和解释，对实践操作有帮助。但是缺陷很明显，因为《条例》极想证明《劳动合同法》不是片面保护劳动者，对一些条文进行了限制性解释，有一些内容仅是简单的重复和强调，同时又有一部分条文因为技术性错误导致公众的错误理解，估计下一步应当有必要修改和完善；《条例》对于劳务派遣的态度仍然不变，是否会增加法律责任篇幅还有待于正式法律公布方能得知。