【盗掘古墓葬】关于李某某不构成盗掘古墓葬罪的二审辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

根据李**的委托并经江苏刘万福律师事务所的指派，我作为本案原审被告人李某某的辩护人参与本案上诉审理活动。经研读卷宗材料、查阅法规并与李某某沟通，辩护人已经熟悉案情，认为本案原审证据不足以证明李某某构成盗掘古墓葬罪，应按一般盗窃罪定罪处罚，具体辩护意见如下：

一、在定罪方面，原审认定李某某犯盗掘古墓葬罪证据不足。

第一、主观方面，李某某没有盗掘古墓葬罪的故意。

李某某只认识到是在盗窃别人的棺材板，而且认为墓葬已经被别人盗空，不可能是盗掘古墓葬。

第二、客观方面，没有充分证据证明被告人盗窃棺材板是针对具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。

盗掘古墓葬罪最为关键的客观要件是盗窃对象是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，这需要先确定盗掘对象是古墓葬，再通过科学的有理有据的分析论证证明其具有历史、艺术或科学价值。本案中这两方面均未能达到。

1、墓葬地点未经李某某指认，另案被告人指认笔录内容不能达到证明目的。

整个卷宗中均未发现由李某某指认其挖棺材墓葬地点的相关材料，补充侦查卷中附了夏**、闵**、吴**三人辨认笔录内容存在诸多问题：

（1）闵**的辨认笔录日期是2007年10月15日，然而李某某挖棺材是在2008年，该指认笔录不是合法证据。

（2）邹**承包地内墓葬地点，夏**指认说他2008年挖过三次，吴**辨认说2008年8月左右在邹**承包地挖棺材地点，但是从被告人和吴**本人的陈述看，吴**没有在2008年8月份到邹**承包地挖过棺材，因此指认邹**承包地墓葬地点的只有夏**一人。

（3）三星村袁庄组墓葬地点明确只有夏**一人指认。

（4）月明苑三期工地墓葬地点与李某某说的2008年9月底的一次情况（一个陶罐）不对应。夏**指认了三个地点并说明分别是2008年10月左右、之后不久一天挖到3只罐子、另与闵**等挖得2只铜镜。吴**指认内容基本相同。然而夏**案件中，法院只认定月明苑三期工地2次挖掘，与指认内容有矛盾。

因此，在鉴定对象不能确认的情况下，文物鉴定书结论不具有法律证明力。

2、文物鉴定书以被破坏的部分墓葬旁边的残片认定墓葬为汉代，过于想当然，不具有科学的严谨性。

（1）【2008】4号文物鉴定书中第2点，三星村袁庄墓葬有3座，根据二号墓葬东侧发现红陶甑底片及桫木质残木棺椁碎片判断为汉代；第3点月明苑三期工地墓葬有2座，根据旁边发现的一些釉陶器残片判断为汉代。在被他人盗过的墓葬旁边，可能是原盗墓者从别处带来打碎遗落；在工地上，土壤已经被推土机等各种机械推来拖去，来源可能性更多。“墓葬旁边的残片就是墓葬的随葬品”这只是一种没有法律常识的想当然说法。

再退一步，随葬品就能确定墓葬年代吗？如果是一个近代的爱好收藏的墓葬主人把汉代的藏品随葬，也能说他是汉代去世的吗？这些充分证明鉴定人员对待科学鉴定的不严谨表现。

（2）【2008】4号鉴定书第4点“城北瓦窑村”墓葬没有明确与被告人指认地点的对应关系，因为不仅邹**承包地墓葬在瓦窑村，荣能集团二期工地里墓葬也在瓦窑村，到底是哪个？没有说清楚。而且，鉴定书认为该处墓葬有汉代特有的青膏泥填土，既然是特征，为何其他所谓汉代墓葬中没有被发现？这证明鉴定人员没有挖掘勘察，只是走马观花，前面两处墓葬年代认定不科学。

3、墓葬地点均已遭到严重损坏，文物鉴定书不加分析，认定有历史、艺术和科学价值没有科学性。

所谓“历史、艺术和科学价值”，应指能够在历史考古、艺术欣赏和科学研究方面有意义。根据《文物藏品定级标准》（文化部令19号）第四条关于一般文物定级标准看，并不是说不是一至三级文物就一定是一般文物，一般文物仍要求能够反映其存在价值（历史、艺术或者科学方面）的一面。

本案中，（1）三星村袁庄组墓葬已经被他人挖掘，挖过的坑穴连土都没有填埋，还存有大量的积水，【2008】4号鉴定书也记载“墓坑已严重破坏”，被告人陈述墓葬仅存棺材的底板，也就是说就差棺材底板没卷走，其他都已经荡然无存，这样的墓葬价值何在？！（2）月明苑三期工地内墓葬已经被大型挖土机掘出、碾压又填土覆盖，【2008】4号鉴定书记载“墓坑已被施工单位回填”，文物主管部门都不闻不问，如果有价值，那施工单位岂不构成故意或过失损毁文物罪？（3）邹恩文承包地内墓葬之前被夏纪才挖掘。如果被如此严重破坏，仅剩下残片碎瓦，都还有价值，那《文物藏品定级标准》的规定一般文物加以条件就毫无意义了。

4、李某某挖得的棺材板未见证据反映，不具有历史、艺术和科学价值。

本案特殊性在于，墓葬已经被他人先行严重破坏，仅剩下棺材板被被告人挖得。且，卷宗中没有追回和确认被告人挖得的任何一片棺材板。【2008】5号文物鉴定书中提到的10块棺材板是闵**另案挖得，与本案没有任何关系。【2008】4号文物鉴定书中提到102件器物也没有与被告人有关联的东西。【2008】5号鉴定书中也只是分析10块棺材板价值在1.5万元，可是有经济价值，就能代表其历史、艺术和科学价值嘛？这两者之间肯定不能划等号。

5、鉴定书仅一句“具有一定的历史、艺术和科学价值”，没有论证过程，不符合法律规定。

《文物认定管理暂行办法》（文化部令第46号）第七条规定，公民、法人和其他组织书面要求认定不可移动文物的，应当向县级以上地方文物行政部门提供其姓名或者名称、住所、有效身份证件号码或者有效证照号码。县级以上地方文物行政部门应当通过听证会等形式听取公众意见并作出决定予以答复。第八条规定，县级以上地方文物行政部门认定文物，应当开展调查研究，收集相关资料，充分听取专家意见，召集专门会议研究并作出书面决定。对文物认定和定级决定不服的，可以依法申请行政复议。

由这些规定看，文物认定是一项行政确认行为，应当按照行政程序进行，要求公开听证、专门研究并告知复议权利，但是本案中并没有依据这个程序，不符合法律规定。

6、财产价值鉴定结论不合法，相关事实认定证据不足。

文物鉴定书内容涉及到财产价值鉴定。虽然最高院1987年11月27日《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第（一）点规定“需要评定文物价格的，也照此处理”。但是江苏省人大常委会2006年7月28日通过的根据《中华人民共和国价格法》制定的《江苏省涉案财产价格鉴定提案例》第二条、第三条、第六条、第七条规定，本省行政区域内涉案财产的价格鉴证，适用本条例，法律、行政法规另有规定的，从其规定；从事涉案财产价格鉴证的机构和人员均鉴定资质。

最高院司法解释不是法律或行政法规，本案财产价值鉴定应当由有资质的机构和人员实施，将文物鉴定人员的价格结论作为事实认定的证据违反法律规定。

二、建议改判李某某犯盗窃罪，根据确认挖得棺材板价值量刑。

第一、在主观方面，李某某没有盗掘古墓葬的故意，只认识到是盗窃棺材板，认为墓葬已经被别人盗空，不可能是盗掘古墓葬，只有一般盗窃的故意。

第二、在客观方面，如上分析，现有证据不足以证明棺材板或墓葬是盗掘古墓葬中的具有历史、艺术或科学价值的“古墓葬”。从现有鉴定书内容和被告人行为看，棺材板确实具有财产价值。

第三、侵害客体，被告人的盗窃行为不是针对具有历史、艺术或科学价值的“古墓葬”，没有侵害到文物管理秩序，只是以非法占有为目的窃取有价值的棺材板，侵害的客体是财产权。

既然被告人符合盗窃罪的犯罪构成，就应当按盗窃罪处理。又因为李某某在所有陈述中只承认月明苑工地挖出棺材卖价15800元，而原审认定为17800元，在没有鉴定的情况下，至多按照被告人承认数额认定。因此，贵院应通过重新确认盗窃财物价值，依法量刑才是合法、公正、公平的判决。

三、在量刑上，李某某属于从犯，应减轻处罚

综合各被告人陈述内容，棺材板均由夏**发现，然后闵**联络，两人组织其他被告人挖掘。在这个多人团伙中，夏**和闵**属于组织者，被告人李某某仅是听从指挥，到场出苦力而已。因此，李某某在共犯中只起到辅助和次要作用，为从犯，依法应当减轻处罚。

四、在程序上，没有充分保障李某某知情权，侦查讯问笔录存在重大瑕疵，应慎重采信。

第一、被告人李某某是文盲，不识字，要求被告人签字的很多内容都没有宣读给被告人听，讯问笔录中“以上看过，同我说的一样”都由侦查人员代书，不具有可信性，被告人签自己名字还是才学会。特别是鉴定结论通知书，被告人陈述侦查人员只告诉他“价值连城”，显然与结论内容不符。原审审理中，参与人员多使用扬州话，更加使李某某不能明白真实意思。这说明不识字的李某某的知情权没有得到充分保障。

第二、根据卷宗“扬州市公安局提讯证”上记载，自2009年9月4日李某某被移送看守所羁押后，侦查机关仅有一次提讯，时间是2009年9月14日15：50，而卷宗里却出现了9月14日16：00-17：50、9月25日9：10-10：30、10月13日10：03-11：30三份讯问笔录。这至少证明有部分材料系伪造，不应作为定案证据。侦查人员违法操作，相关证据存疑。

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》第46条规定，“重证据、重调查研究，不轻信口供”，第162条规定判决有罪需要“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。本案中，被告人虽然在讯问笔录中有承认曾参与三处盗掘墓葬，但是其他证据并不能完全印证其陈述内容的真实性，在现有证据不足以证明盗掘古墓葬罪的情况下，按盗窃罪定罪处罚，减轻被告人的刑期，才能实现罪刑相适用的刑法基本原则。

本案原审法院组织了法学本科大学生集体旁听，他们均对原审定罪量刑持有异议，明确认为被告人李某某被处罚10年有期徒刑过重。这些大学生的理解不仅是一般公众的代表，更是法律原则和良心判断的综合影响结果。现有的法律环境要求司法审判注重社会效果、法律效果和政治效果，原审判决在社会效果上已明显失衡，少则是一份不能令人心服的判决，大则失去司法审判最基本的教育意义。原审重判若不纠正，将在这些大学生的心理永远留下司法不公的阴影。

而且，即便这些墓葬属于应当保护的文物，管理部门不加珍惜任由他人盗窃或损坏而不管，却提供漏洞百出的鉴定结论让挖取棺材板的民工承担重罚，这本身就是将行政部门的失职责任转嫁给目不识丁的农民工，这显然不公平！

以上辩护意见，请合议庭考虑后予以充分采纳，谢谢！

                                       辩护人：江苏刘万福律师事务所

                                              律师： 夏 磊   

                                              二0一0年四月二十二日