民诉法学：研究重心是理解与适用

　　■小额诉讼要体现立法本意

　　■举证时限应结合审前程序与证据交换制度进行设计

　　■对虚假诉讼中的伪造文书行为当以刑法规制

　　2013年1月1日起，修改后民诉法实施。对修改后民诉法的理解与适用问题进行研究，是民诉法学研究的重心。

　　民事诉讼的诚实信用原则

　　修改后民诉法第13条第1款明确规定，民事诉讼中应当遵循诚实信用原则。对于诚实信用原则应当如何理解和适用，学者们进行了广泛深入探讨。主要涉及以下两个问题。

　　诚实信用原则的适用主体范围。对于诚实信用原则是否应当适用于法官存在争议，有学者认为，作为民事诉讼的基本原则，该原则不仅适用于当事人，也适用于法官。但有学者指出，因为法官是这一原则的适用主体，因而难以适用于法官。从国外的实施情形来看，对法官的适用难以取得实效。也有学者认为，作为一种规范，诚实信用原则可以通过上诉审和再审对初审法官和原审法官进行约束。

　　诚实信用原则的具体实施。有学者指出，诚实信用原则的积极意义不仅在于它是一些具体法律规定的依据，还在于它可以根据具体情形加以适用。因为非诚实信用的行为无法完全加以规范化，只能够根据具体情形进行适用。正因为要根据具体情形适用这一原则，所以要求法官具有较高的权威和素质。而法官的权威和素质的提高都需要通过司法体制改革来实现，因而，在目前情形下，诚实信用原则的具体适用不容乐观，但可以通过指导性案例来指导各级法院正确理解和适用。通过这样一种指导学习机制，保障诚实信用原则的正确实施。

　　公益诉讼原则的制度化

　　关于公益诉讼原则的制度化及实施主要涉及以下方面:

　　公益诉讼的范围。修改后民诉法第55条明确规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向法院提起诉讼。这是关于公益诉讼的原则性规定，但对于公益诉讼的具体范围，学者们仍然存在着不同意见，一种理解是公益诉讼的范围不仅只限于上述两类案件，而应当是针对不特定主体所共同拥有的社会公共利益。但是，应当把涉及特定主体的公益纠纷案件排除在外。也就是说，即使纠纷涉及的人数众多，如果利益主体是特定的，也不应适用公益诉讼。这是由于民事诉讼法所规定的公益诉讼原告是超越直接利害关系的。如果某种大规模侵权诉讼利益主体是特定的，例如某一产品或服务的众多消费者，则应当通过共同诉讼及共同诉讼中的代表人诉讼来予以实现。

　　公益诉讼的主体。有学者认为，民事诉讼法已经将公益诉讼原告主体限制为法律规定的机关和有关组织，因此法律没有规定的机关和组织以及个人就不享有公益诉讼的原告资格。有学者认为，应当对公益诉讼主体予以开放，避免形成原告资格垄断，导致寻租行为的发生。对于检察机关的公益诉讼原告资格是否需要通过具体的法律来加以规定，存有争议。有学者认为，既然在宪法中已经规定检察机关为国家法律监督机关，就无需具体加以规定。

　　诉讼请求的类型。如果将公益诉讼主体锁定为不特定主体，公益诉讼的请求类型应当排除针对具体损害主体的损害赔偿请求。在法律规定可以设立基金对不特定主体予以补偿时，才可以提起。通常的类型是不作为或者恢复原状的作为的诉讼请求。

　　有关程序辨析。有学者认为，公益诉讼的程序有其特点，应当作出不同规定。例如，对于不得调解、和解、证明责任倒置、诉讼费用的减免，都应当作出相应规定。而有的学者认为，对于公益诉讼，除了原告资格和诉讼请求类型外，无需作出特别规定。即使有特定规定，也是由具体法律在相应的诉讼领域中加以明确。比如说污染环境的诉讼证明责任倒置问题可在环境保护法中加以规定。

　　公益诉讼的有效实施与司法体制改革。公益诉讼的实施涉及到司法体制改革的推进。主要是司法的去行政化和去地方化，以打破地方保护主义。如果不能推进司法体制改革，学者们普遍认为公益诉讼的实效性不容乐观。

　　小额诉讼制度的适用

　　修改后民诉法第162条新增了小额诉讼制度。小额诉讼制度的特点是对于一定数额的民事纠纷适用一审终审。关于小额诉讼制度的实施问题，学者们主要围绕以下几点进行了研讨:

　　小额诉讼的范围。争论的焦点是，除了限定于一定数额以外(民事诉讼法第162条规定的标的数额标准是各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下)是否还需要对案件的类型进行限制。有学者认为，事实认定比较复杂的案件，比如说需要鉴定的案件、需要勘验的案件就不能适用小额诉讼程序。

　　小额诉讼的实效性。来自学界和实务界大多数人都认为，修改后民诉法实施以来，小额诉讼程序的适用率很低，很多基层法院几乎没有适用过小额诉讼程序，与人们对于小额诉讼的期望相去甚远。学者们认为，导致此种情形主要有以下几个方面的原因:

　　1.因为小额诉讼实行一审终审，法官们担心由于没有二审，会导致再审申请率提高。再审申请率的提高会直接影响对法院和法官的评价。

　　2.由于小额诉讼的纠纷主体属于低收入群体，如果没有上诉程序，可能使信访量增加，同样会导致对法院的消极评价。此外，有学者认为关于小额诉讼的程序设计过于简单，而且在价值取向上存在一定的矛盾:例如既然追求诉讼效率，却又认可再审，实际上就会使得诉讼效率价值取向被否定。

　第三人撤销之诉制度探究

　　第三人撤销之诉也是修改后民诉法新增的一项制度，为当前学界和实务界最为关注、争议也最大。对于这一制度，争议焦点主要集中在以下几个方面:

　　第三人撤销之诉与既判力制度。从设立第三人撤销之诉的目的来看，主要是防止他人之间的虚假诉讼对第三人合法权益造成侵害。有学者认为，之所以设立第三人撤销之诉制度主要是基于没有既判力制度，因此第三人撤销制度的设立必须植根于中国无既判力制度或者既判力制度不完善这样一种特定背景之下。也有学者认为，即使法律不明确规定既判力相对性原则，既判力效力和既判力相对性原则也是存在的。只是大众的认识和社会宣传不够而已，这是一个法律知识的普及和提高司法水平的问题。还有学者认为，只有在既判力效力扩张的情形下，才有适用的必要性。因此第三人撤销之诉可以在相关法律中加以规定，没有必要在民事诉讼法中明确。

　　第三人撤销之诉的原告主体范围。从修改后民诉法的规定来看，第三人撤销之诉的原告主体仅限于第56条规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。有学者认为，有独立请求权第三人实际上是无需适用该制度的。由于其请求权是独立的，因此可以通过一般的诉讼实现其权利。而无独立请求权第三人也只有被告型第三人(在诉讼中承担民事责任的第三人)才有可能成为原告。但实际上，从司法实践看，第三人撤销之诉并非一定限于民诉法规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，只要是案外第三人合法权益受到侵害，都可以适用该制度。

　　第三人撤销之诉与再审救济的协调。有学者认为，第三人撤销之诉和再审申请都是针对已生效裁判和调解书而言的，从性质上来讲，都属于特殊救济程序，因此两种救济途径有交叉之处，也有不同之处。不同之处在于，第三人撤销之诉依然是一种普通诉讼，可能还要经过一审、二审。而且与再审救济程序不同，第三人撤销之诉有的情形下仅仅是改变生效裁判，而不是彻底否定生效裁判。对于这两种救济程序的整合及协调问题，有学者认为，当事人只能选择其中一种程序，不能够同时选择。最大的争议是能否先后适用。有学者认为，只能适用其一。

　　民事证据制度仍待完善

　　修改后民诉法对原有的证据制度进行了调整。这些调整吸收了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》部分内容，同时也根据民事诉讼的实践进行了调整。主要涉及以下几个方面的问题:

　　关于新增电子数据与视听资料的相互关系。过去，视听资料的概念涵盖了电子数据。修改后民诉法将电子数据作为一种独立的证据类型。这就涉及到需要重新定义视听资料的问题。有学者认为，视听资料和电子数据的划分根据在逻辑上存在交叉，在有的情形下会出现界定模糊的问题。

　　关于专家辅助人的诉讼地位。这一问题的争论主要集中在专家辅助人的性质、范围。在性质方面主要是其与证人之间的区别。一般认为专家辅助人只用于对鉴定人的质询。既不是代理人，也不是证人。

　　关于举证时限制度。修改后民诉法第65条强调了当事人应当及时提供证据，同时又规定了如果没有及时提供证据，将采取相应的法律对策。对于这一规定，学者们争议较大。有学者认为，该举证时限过于抽象，失去了它的实际意义。应该具体针对审前程序与证据交换制度进行配套设计。学者们尤其对超过举证期限，但说明理由仍然予以采纳的制度设计存有异议。如何适用处罚措施，也有一个量化的问题。学者们认为，具体量化实施比较困难，由此会影响举证时限制度的实效性。

　　关于证人制度。证人制度的争议主要集中在证人伪证的处罚上。学者们认为证据制度中没有规定对证人作伪证的处罚，依然是个缺陷。

　　关于证人费用的负担。有学者认为，证人费用的负担包括交通费、餐费、住宿费，对标准问题应该统一明确。误工补贴应当计入证人补贴，这样才能够与证人作证义务相一致。

　　虚假诉讼对策研究

　　学者们认为，虚假诉讼之所以在我国成为一种较普遍的诉讼现象，是因为我国诉讼制度以及实体法还存在缺陷。关于虚假诉讼的应对，不能仅仅从程序法的角度，还需要从实体法，例如从侵权法角度来解决。不能仅仅依靠第三人撤销之诉来解决，还需要在证据制度上加以完善，证据制度的强化又主要体现在严惩伪证行为上。

　　所有的虚假诉讼都离不开伪证行为，不作伪证就不可能存在虚假诉讼。对于伪证行为的具体应对，一是落实诚实信用原则，规范当事人陈述;二是对证人伪证行为予以制裁;三是对伪造文书的行为予以坚决打击。在刑事法律上，虽然有伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，但是对于民事诉讼中伪造、变造文书的行为无任何制裁，仅仅是不予采纳而已。学者们建议，应当对民事诉讼中伪造文书的行为也予以严厉的处罚，包括刑事制裁。从证据制度上防止当事人、证人的伪证行为，才能够有效遏制虚假诉讼，从根本上杜绝虚假诉讼。虚假诉讼减少了，第三人撤销之诉的案件也就自然相应减少了。

　　(作者分别为中国民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授，清华大学法学院博士研究生)