为张某与李某案件上诉方代理词

为张某与李某案件上诉方代理词

审判长并合议庭：

受本案上诉人张某的委托，山东海宇清律师所的指派，我担任其二审委托代理人。接受委托后，我认真的研究了案情，并参加了庭审，为了维护委托人的合法权益，现在发表书面代理词如下：

代理人认为，一审判决认定事实严重的错误。应当依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：

被上诉人在一审中没有按照民事诉讼法规定谁主张谁举证的原则提供确实能够明确证明上诉人将其致伤的证据。一审人民法院以过错推定规则原则对案件进行推定上诉人致伤被上诉人是严重的违背了过错推定原则的适用范围。依照民法规定，过错推定原则适用于法律有明确规定的情况下，而本案件并非法律规定的可以适用过错推定的情形。《侵权责任法》第六条第二款从立法上再次确认了适用过错推定必须有法律明确规定。

从一审判决书查明的事实上可以看出。在2009年4月15日的初次就诊医院诊断为被上诉人是左肢损伤。但是在时隔12天后的2009年4月27日烟台山医院的诊断为右肢损伤。这一左右的矛盾足以让我们看出一审判决认定的事实是严重错误的。如果说是一审判决是笔误造成了这样的结果，那么一审人民法院并没有制作裁定予以补正的情况下，这仍然是判决书的认定事实错误。

退步讲，即便是能够认定被上诉人的伤为上诉人所导致，也不应该判令上诉人承担本案件的全部责任。被上诉人作为成年人，在当时的情形下，完全有能力预见到可能被致伤却没有采取足够的措施予以避免，因此应当认为被上诉人对伤害事件也是负有过错的，所以被上诉人也应该承担自己的一部分损失。

另外，从案件的情况下看，上诉人系给王某送砖。王某作为受益人也应该承担适当的责任。但是，在一审中被上诉人并没有起诉王某。按照最高人民法院人身损害赔偿意见第五条之规定，上诉人有权在被上诉人放弃对王某起诉的范围内获得免责。

综上所述，一审判决错误的适用了过错推定原则替代了被上诉人的举证责任，从而违背了《民事诉讼法》第68条规定的谁主张谁举证原则，客观上导致了不公正的判决。在认定事实上导致了严重的错误。何况，退步讲，一审人民法院掩盖了被上诉人之过错和王某之责任，给于判令上诉人承担全部的责任是严重的错误的。代理人认为合议庭应当在查明事实的基础上撤销一审判决驳回被上诉人的诉讼请求。

以上各点请合议庭考虑并望采纳。

委托代理人：姜福辉 律师

执业证号：13706199610452422