试论超越资质等级签订建设施工合同的效力

试论超越资质等级签订建设施工合同的效力

——最高人民法院建设工程施工合同司法解释第五条的缺陷

山东法盾律师事务所 毕思涛

内容摘要：建筑企业超越资质等级签订的建设工程施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同司法解释规定合同有效，对于建设工程必须经过招投标程序签订建设工程施工合同，不管是否在工程竣工前取得相应资质等级的应当按照无效合同处理；对于非经过招投标程序签订的建设工程施工合同因其不具备相应的民事权利能力和签订合同的主体资格也应当认定为无效；建设工程司法解释规定的施工合同有效，将本应没收的违法所得变相为合法利益予以保护与《建筑法》相悖。

关键词：超越资质等级；建设工程施工合同；合同效力。

正文：对于承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》以下简称《建设工程司法解释》，第一条规定“建设工程施工合同承包人超越资质等级的，应当依据《合同法》第52条第（五）项的规定，认定无效”；第五条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

《建设工程司法解释》对超越资质等级签订的建设工程施工合同分两种情形处理，第一种即从签订建设工程施工合同到工程竣工验收，没有取得与工程建设施工相应的资质等级，按《建设工程司法解释》第一条的规定处理，应当认定所签订的建设工程施工合同无效。第二种即在签订建设工程施工合同时没有取得相应的资质等级，但在工程竣工前取得相应资质等级的，按《建设工程司法解释》第五条的规定处理，所签订的建设施工合同为有效合同。本文着重讨论第二种情形。

《建设工程司法解释》第五条所适用的无效合同按有效处理，采纳了理论界中的效力补正原则。所谓效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件促使合同有效（1）。效力补正原则已经被最高人民法院出台的司法解释所吸收采纳，比如《最高院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”司法解释关于效力补正的规定，在实践中起到了促使当事人积极的履行合同，保证交易安全以及促进经济发展的作用，应予以肯定。

本文则认为，对于承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，不应区分在工程竣工前是否取得相应的资质等级来确认合同的效力。

第一，对于必须经过招投标程序签订的建设工程施工合同，超越资质等级许可的业务范围签订的建设施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级的，不应当按有效合同处理。

《招标投标法》第18条规定，对于进行招投标程序签订的建设工程施工合同，招标人可以在招标公告或投标邀请书中，要求潜在的投标人提供有关资格证明文件，对潜在的投标人进行资格审查。资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审是指在投标前对潜在投标人进行资格审查；资格后审是指在开标后对投标人进行资格审查。经过预审合格的方可允许参加正式投标，资格后审不合格的投标人应当予以否决，作为废标处理。不管是资格预审还是资格后审，其审查事项均包括投标人是否具有资质以及是否与拟投标的建设工程施工所要求的资质相符或高一级。对于必须经过招投标的程序签订的建设工程施工合同，不具有资质或超越资质等级承揽工程的，在资格预审阶段就已经刷下，不可能进入下一步的中标阶段并进而签订建设工程施工合同。除非投标人对资质采取了弄虚作假的方式进入中标并签订了建设工程施工合同。但对于弄虚作假的方式取得中标的后果，《招标投标法实施条例》第42条规定：使用伪造、变造的许可证件属于弄虚作假的行为。通过弄虚作假的方式骗取中标的，《招标投标法》第54条规定，投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《建设工程司法解释》第一条第三项也规定对于中标无效的，所签订的建设施工合同无效。因此，本文认为，对于必须进行招投标程序签订的建设工程施工合同，承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，不论在建设工程竣工前是否取得相应的资质等级，均应当按照无效合同处理，而不应当按照效力补正的理论原则确认合同有效。

第二，对于建筑施工企业应当取得与建筑规模相应的资质等级，未取得相应资质等级的，不具备相应的民事权利和民事行为能力，其所签订的合同因主体不适格，应认定无效。

依据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》第5条规定了建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。第9条、第10、第11条分别规定了取得施工总承包资质一、二、三级序列；专业承包资质一、二、三级序列以及劳务资质分属不同的建设行政主管部门办理和审核施工单位所具备的条件。《建筑业企业资质等级标准》又将施工总承包企业资质等级标准划分12个标准、专业承包企业资质等级标准划分60个标准、劳务分包企业资质标准划分13个标准。可见，建筑施工单位只能在取得相应资质等级许可的范围内从事相应的建筑活动。《公司法》第12条规定公司经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。《建筑法》及《建筑企业资质管理规定》对建筑施工企业实行行政许可，符合法定条件的颁发相应等级的资质证书，资质证书载明资质等级实际上是建筑施企业经营范围的一部分或全部，只有领取营业执照并取得相应的施工资质才可从事相应的建筑活动，才具有相应的建筑活动的民事权利。对于建筑施工活动从现行的法律、法规规定上，明确区分了实施建筑活动的单位应具有不同的资质等级，取得劳务承包资质的单位不能干专业承包资质的活，取得专业承包资质的单位不能干施工总承包资质的活。且《招标投标法》第31条也规定了对于联合体以一个投标人的身份共同投标的，按照资质等级较低的单位确定资质等级。建筑施工行业不仅要有资质，还必须与承揽的建筑工程想匹配，要等于或大于工程所需要的资质。可见建筑施工活动是特殊的民事权利而不是一般的民事权利，其建筑施工活动的民事权利与所取得资质等级的不同而不同。超越资质等级其本质就是超越了自己的民事权利，签订了自己无权签订的合同。对于无民事权利能力人实施的民事行为依据《民法通则》第58条规定，属于无效民事行为。

我国现行的法律对于无民事行为能力所实施的无效民事行为并未规定在事后取得民事行为后，其先前作出的民事行为进行追认其效力。所以从民事法律规范来说，有效就是有效，无效就是无效，不存在补个什么手续就有效了。从另一方面讲，《合同法》司法解释一第10条规定了超越经营范围订立合同，人民法院不因超越经营范围认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。建筑施工活动属于国家法律许可经营范围，需经法定程序，由建设行政主管部门根据施工单位的资金、施工专业技术人员、业绩进行综合评审后，决定授予施工资质或授予何种等级的资质，因而施工资质记载的事项属于特殊许可经营的范围。按《合同法》司法解释一第10条规定，也应当认定为无效合同。

第三、最高院出台的司法解释效力补正原则所适用的是对于强制管理性规范，对于强制效力性规范，则不能适用。

强制管理性规范是指法律、行政法规未明确违反此类规范将导致合同无效或违反此类规范后果使合同继续有效也并不损害国家或社会公共利益，只是损害了当事人的利益规范；效力性规范是法律、行政法规明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范（2）。典型的合同效力补正原则的体现是《最高院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

对于预售许可证明《房地产管理法》第45条规定了对商品房预售的条件，其中第四项规定商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售许可证的颁发属于行政机关有效控制房地产开发企业的行政手段，属于明显的行政管理规定，不应属于效力性规定，没有取得商品房预售许可证，其结果最终只是影响商品房登记（3）。如前述，对于效力性规范若使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益。对于未取得商品房预售许可证从而签订的商品房买卖合同，即使继续履行所损害的是购房者的利益，并不损害国家以及社会公共利益。不像建筑施工单位超越资质等级的范围施工，其所超越的是拥有的专业技术力量、施工设备、施工经验、资金业绩、施工质量、施工工序穿插等多项综合指标，资质等级在工程竣工前取得，其地基基础、隐蔽工程以及桩基工程等与资质等级挂钩的工程质量能否保证。比如承包专业资质二级标准建设高度为28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；三级资质标准建设高度为14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程。三级资质施工单位承揽了14层以上28层以下，且单跨跨度超过24米，在施工过程中具有三级资质，竣工前取得二级资质，能否保证已经施工完毕的地基基础、单跨跨度、桩基工程合格，即使能够保证，其也是在承重14层以下的楼层合格，那14层以上的楼层是否会因时间推移出现下陷、移位等质量隐患。不具备相应的技术力量以及人员设备从事建筑施工活动会严重侵害社会公共利益，对建筑工程安全以及质量带来极大的隐患，甚至危及到千家万户的生命财产安全。其损害的是国家利益和社会公共利益。

第四，对于超越资质等级签订的建设施工合同在竣工前取得相应资质的确认为有效，将本应没收的违法所得变相为合法利益予以保护。

《建筑法》第65条第2款规定：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对于超越资质等级承揽工程，依据该条规定，暂且不论所签订的建设工程施工合同是否有效，对于所取得的违法所得应当予以没收。违法所得通说是指行政相对人违反行政法律、法规禁止性规定，而获得的财产性收入，其法理依据来源于‘任何人都不得从自己的错误行为中获利’的古老法则。超越资质等级签订的建设工程施工合同，在竣工前取得相应资质等级的，《建设工程司法解释》第五条按有效合同处理，合同有效的后果存在财产性收入的问题，即扣除成本后的利益或利润。对此《建筑法》明确规定予以没收，如果按照《建设工程司法解释》第五条规定，在工程竣工验收前取得相应资质等级的，按有效合同处理，那超越资质等级承揽工程的施工单位，将有权获得承揽该工程所获得的财产性收入或利益，与《建筑法》第65条第二款明确规定对于违法所得的，应当没收相悖，法律与司法解释冲突。因此，只有将超越资质等级签订建设工程施工合同确认为无效，才符合立法目的和宗旨（4）。

综上所述，施工资质作为建筑施工企业进入建筑市场的资格证或通行证，建筑施工质量涉及到社会公共安全和公共利益，在目前的法律框架下，应当严格把握，应当依据建筑法律、法规对建设工程施工合同认定合同效力。不管建设工程司法解释规定的无效合同做有效合同处理，还是《建筑法》规定的必须取得相应的资质均是以建筑工程质量合格为终极目标的。超越资质等级签订的建设施工合同认定为无效也是为建筑工程质量这一建筑工程的灵魂服务。因此，本文认为，应当严格按照合同无效处理更有利于规范建筑市场的秩序。

注解：（1）最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，最高人民法院民一庭编著

（2）陈建昌，中铁六局得劲铁路建设公司，《资质对建设施工合同效力的影响》2012年4月30日发布，www.xzbu.com）。

（3）建设工程合同裁判思路，王林清、杨心忠、法律出版社

（4）建设工程合同裁判思路王林青、杨心忠、法律出版社。