借用资质签订的建设工程施工合同，实际施工人是否具备原告诉讼主

案情简介：

东华房产就其开发的万鼎花园住宅小区一期工程于2016年1月5日经过招投标与昌德建工签订了《建设工程施工合同》。合同约定：昌德建工承建东华房产万鼎花园住宅小区一期工程，工期自2016年3月1日至2017年6月10日，工程价款固定可调7200万元，按节点支付工程款，施工内容为：图纸范围内的土建、安装，工程质量合格。

昌德建工按工期约定时间组织人员进场施工，但在工程施工过程中，东华房产发现并非是昌德建工组织人员施工，而是由李某个人组织人、机、料施工，并对现场管理、协调与东华房产指定分包商间的关系。东华房产询问后得知，李某系借用昌德建工资质与东华房产签订的《建设工程施工合同》，昌德建工收取李某工程价款3%的管理费。东华房产以昌德建工出借资质为由要求变更《建设工程施工合同》工程价款为6800万元，否则即解除双方签订的《建设工程施工合同》。昌德建工与东华房产签订补充协议，将施工合同工程价款变更为6800万元，其它内容不变。补充协议签订后，昌德建工告知李某施工合同工程价款变更为6800万元，李某未提出异议。

万鼎花园一期工程如期竣工并经验收合格，施工期间东华房产共计支付昌德建工工程款5000万元，昌德建工、东华房产、李某三方就工程签证、设计变更等可调价款结算为800万元，由昌德建工与东华房产签订工程可调价结算协议。昌德建工累计向东华房产开具4500万元增值税发票。后东华房产拒不支付剩余工程款，李某以实际施工人身份以东华房产、昌德建工为被告提出诉请，请求东华房产支付剩余工程款2372万元﹝6800万元+800万元-（6800万元+800万元×3%）-5000万元﹞。昌德建工则请求东华房产按招投标签订的施工合同价款7200万元结算。东华房产以李某属于借用资质，不具备原告资格为由请求驳回其诉讼请求，以昌德建工未足额开具已付工程款发票为由拒绝支付剩余工程款，并认为应当以补充协议价6800万元结算工程款。

1、李某是否具备原告资格请求东华房产支付剩余工程款。

2、李某应否支付昌德建工工程价款3%的管理费。

3、东华房产可否以昌德建工未开具已付工程款发票为由拒绝支付剩余工程款。

4、东华房产与昌德建工以7200万元还是6800万元结算工程款。

律师观点：

李某借用昌德建工的资质与东华房产签订的建设工程施工合同虽然经过招投标程序，但李某借用资质的行为违反了法律禁止借用资质的强制性规定，故双方签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。就本案而言，万鼎花园住宅小区一期工程的承包人是昌德建工，而不是李某，对于合同无效但建设工程经验收合格的，赋予了承包人工程价款的请求权，并未赋予实际施工人李某工程价款请求权。从合同相对性上讲，是东华房产与昌德建工存在工程施工合同，而不是东华房产与李某。虽然涉案施工合同认定为无效合同，但不能影响昌德建工作为合同一方主体资格。因此，李某作为实际施工人不具备原告诉讼主体资格向东华房产提出诉讼请求支付剩余工程款。

李某借用昌德建工资质承包东华房产万鼎花园住宅小区一期工程，昌德建工收取工程价款3%管理费的约定因违反了禁止借用资质的强制性法律规定，故李某与昌德建工之间借用资质并支付管理费的约定无效， 即昌德建工无权收取李某工程价款3%的管理费。

东华房产作为发包人的主要义务是按期支付工程价款，昌德建工作为承包人的主要义务是交付合格的建设工程，开具工程款发票仅是昌德建工的附随义务，未开具已付工程款发票并不能作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由，东华房产以昌德建工未开具已付工程款发票为由拒绝支付剩余工程款的理由不能成立。

东华房产变更招投标合同工程价款的根本原因是李某借用昌德建工的资质施工。虽然昌德建工出借资质给李某的行为无效，但该无效行为并不能必然导致工程价款的变更，东华房产变更工程价款实质上对招投标合同实质性内容的变更，东华房产与昌德建工签订的以6800万元结算工程款的补充协议无效，双方应当以招投标合同价款结算。

最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第第26条规定的：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条赋予实际施工人具备原告主体资格的前提是承包人存在违法转包或违法分包，对于借用资质施工的实际施工人则不具备原告主体资格请求发包人承担支付工程款的责任。

法律连接：

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同有下列情形之一的，应当认定合同无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法总则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。