对一起非法经营案的思考

    案情:王某未有烟草销售许可证.王某自2005年9月至2006年6月分四次以‘中华’50元每条,‘玉溪 ’45元每条,‘苏烟’ 45元每条的价格购进假冒卷烟40余箱后,‘中华’以80元每条 ,‘玉溪’以60元每条，‘苏烟’以60元每条的的价格销售给将某、高某。王某共得烟款1.2万元。其余的假冒卷烟全部被查获,经鉴定查获的假冒卷烟按真烟估价价值21万余元.对王某构成非法经营罪没有异议。

    本案探讨的是:一、本案的量刑标准。二、能否以鉴定价值来认定非法经营数额. 

    一、本案的量刑标准。

    依据最高人民检察院于04年1月6日印发的第三条规定“未经烟草专卖行政部门许可，无零售许可证而销售、批发、烟草，个人非法经营额在5万元以上或违法所得额在1万元以上的，以非法经营罪定罪处罚”。该规定只是非法经营罪的追诉标准。我国第225条规定“违反国家规定,非法经营扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或拘役,情节特别严重的处5年以上有期徒刑”。但何谓情节严重与情节特别严重。现行的《刑法》及司法解释并未作出具体的规定。以什么标准认定情节严重与情节特别严重。情节严重5年以下，情节特别严重5年以上。如果靠法官的自由裁量权认定，不能排除主观人为因素的存在。

    依据最高检《伪劣烟草会议纪要》的规定“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的（也就是达到15万元以上）以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。就本案而言，被告人王某售出的假冒卷烟非法所得1.2万元，应按非法经营罪定罪处罚，但被告人王某未售出的假冒卷烟价值21万元又符合生产、销售伪劣产品罪（未遂）。怎么对本案正确的量刑？ 

    二、能否以鉴定价值来认定非法经营数额. 

    就本案而言，被告人王某所购进烟全部是假冒卷烟，而鉴定部门的鉴定价值21万余元是按真烟的价值计算的。对于非法经营额，最高检的《伪劣烟草纪要》规定“货值金额（指未售出伪劣烟草数额）以违法生产、销售伪劣产品的标价计算。没有标价的，按同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定委托评估机构确定。”此处的标价是指用标价签明确标示商品上的价格。被告人王某未用标价签标示商品的价格，不能按标价计算。烟草零售是由烟草专卖局定价销售。烟草销售有两个价格一是烟草的批发价格，二是烟草的零售价格。这两个价格均由烟草专卖局定价销售，不存在市场中间价。本案的鉴定价值21万余元就是评估机构确定的真烟的销售价格。被告人王某以假冒卷烟当假烟卖，并不是以假冒卷烟当真烟卖。若以假冒卷烟当真烟的价格认定非法经营额，无形之中扩大了被告人的刑事责任，也不符合《刑法》规定的罪刑相适应的原则。再者，被告人王某卖烟所得1.2万余元是出卖价格，这个价格远远低于真烟的价格。售出的卷烟按假冒卷烟销售价计算非法经营额，而未售出的假冒卷烟以真烟的价格认定非法经营额，这无形之中鼓励犯罪分子销售假冒卷烟。将假冒卷烟全部销售后对社会的危害性较大，反而认定非法经营额少处以较轻的刑罚。未销售出的假冒卷烟对社会的危害性小反而认定非法经营额大处以较重的刑罚，这于《刑法》规定的量刑与社会危害程度不相适应。

    综上，建议司法机关对非法经营假冒卷烟作出明确的解释，以利于司法实践中具体操作。

    山东正腾律师事务所 毕思涛律师