浅谈市政公用事业特许经营的行政补偿

市政公用事业特许经营是市政公用事业市场化的一个重要步骤，其法律保障是关系到我国市政公用事业健康发展的关键。在我国，2004年5月1日建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）开始生效实施，市政公用事业的市场化走上了法治轨道。2005年12月1日，北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《北京市城市基础设施特许经营条例》，并于2006年3月1日开始生效，以地方立法的形式进一步推动了市政公用事业市场化的法治进程。本文拟以《北京市城市基础设施特许经营条例》为主要根据，结合国内外有关市政公用事业特许经营行政补偿的研究成果及国内项目实践，就涉及市政公用事业特许经营的各种行政补偿问题进行一些基本的阐述。

1、行政补偿的学说及法律规定

1.1、西方一般学说

在英国，法律规定，当行政机关在没有侵权行为和破坏契约的情况下，由于合法的行为对公民造成损害的，应当给与补偿。这种补偿由于没有侵权行为或违反双方约定即破坏契约的行为发生，政府的行为出于国家公共利益的考虑并为之实施，因此而造成的对公民利益的损害当然不应行政行为的赔偿而应为行政补偿。上述规定的法理根源在于私有制在西方国家受到很大的保护。《美国宪法修正案》第五条规定私有财产非公正的补偿不得首位公用；《欧洲人权宣言》第一议定书第一条也规定，除非为了公共利益不得剥夺任何人的财产。在英国法律中明确规定除非法律明确规定否则剥夺公民的财产权必须予以补偿。由于BOT、特许经营等在英美国家中经常实施的商务、建设模式必然在移交、提前收回所建设财产、政府违反约定（出于公共利益目的）的行政行为实施的过程中涉及到剥夺公民的财产权的问题，因而，政府行政机关履行责任要求，对其行政行为造成的公民财产权的损失进行行政补偿也是必然的。欧美国家上述补偿在定义上以及具体落实上往往都有法律明文规定，如在英国规定，补偿的具体办法由成文法明确规定，这样，既可以使行政机关在实施具体涉及到造成公民利益损害的行政行为以及该种行政行为的补偿时有法可依、避免公权力滥用，又可以使受到利益损害的公民和组织在行政裁判、行政诉讼中明确自己是否应当得到损害补偿、补偿的范围以及额度、补偿得到的方式等，从而避免或减少了诸如社会争议、公民诉讼之累、政府额外应诉开支等。  

1.2、亚洲一些国家的具体做法

在韩国，行政损失补偿是指因公共必要而行行使公权力时对个人财产造成的特别损害，基于整体性平等负担的立场，所进行的财产补偿。在没有归责事由的情况下，使个人的财产遭受特别牺牲时，在理论或理念上当然要支付补偿。但是，具体的补偿请求权的产生，和欧美等大多数市场经济国家一样，必须有现行法上的根据。《韩国宪法》第23条第3项规定：“由于公共需要对财产权进行收用、使用或限制及对此的补偿，由法律规定，应当支付正常的补偿”。根据韩国宪法的这一规定，韩国大多数个别法都在规定了公用收用的同时，规定了对它的损失的补偿。当财产权受到侵害时（出于公共需要并且法有明文规定），受侵害的人可以依据相关规定要求补偿。对于少数没有规定上述行政补偿的法律，韩国理论界有不同的争论意见，一般往往以上述《韩国宪法》第23条第3项规定作为公民向政府一级行政机关申请行政补偿的依据。在韩国法律中，行政损失补偿是以财产权的保障为原则的，同时也是为了实现公共利益而对特定公民的财产权的因具体行政行为造成的特定损失所进行的填补，因而，该种行政补偿一般往往是完全的补偿。而且，完全补偿的内容并不局限于被侵害财产的客观价值，也包括附带的损失，如转移费、营业损失、资金利息损失等。在法律实践中，上述补偿一般包括：对土地取得的补偿、对使用土地的补偿、土地之外的财产权补偿、实际费用的补偿、逸失损失的补偿、失业损失的补偿、精神的补偿，等等。

1.3、我国关于公用事业行政补偿的理论及立法实践

在我国，2004年5月1日，建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）开始生效实施，该是以部令形式颁布的，属于部委规章，对各地的约束力有限。北京市早在2003年8月28日即以政府令的形式颁布了《北京市城市基础设施特许经营办法》（134号令），属于地方政府规章。北京市经过二年的实践和总结，将《办法》上升为《条例》，即地方立法，2005年12月1日，北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《北京市城市基础设施特许经营条例》，并于2006年3月1日开始生效，在特许经营领域，北京市开始从地方规章走向地方立法。此外，国内各地均纷纷或以地方规章、或以地方立法的形式确立了市政公用事业特许经营这一市政公用事业市场化的发展模式。而在这些政府规章、政法立法中，市政公用事业特许经营当中行政补偿都或多或少的得到了法律法规上的确认。如建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第十三条规定：“获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿”；北京市2006年3月1日开始生效的《北京市城市基础设施特许经营条例》第三十条规定：“因政策调整损害特许经营者预期利益的，政府应当给予相应补偿”；第三十二条规定：“任何单位或个人不得违反法律、法规以及本条例的规定收回或者限制特许经营者的特许经营权。确因公共利益需要，政府可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的城市基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务，但是应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿”。等等。上述立法体现出：a、市政公用事业特许经营行政补偿内容的确定性；b、此种行政补偿的合法性以及法律明文规定的特点；c、

英国学说

台湾地区现状

韩国的做法

我国理论和法律的框架

（建设部《市政公用事业特许经营管理办法》）

   市政公用事业特许经营行政补偿的原因和基本类型

因政策调整损害特许经营者预期利益的，政府应当给予相应补偿。

第三十条  因政策调整损害特许经营者预期利益的，政府应当给予相应补偿。

按照协议约定的争议解决方式处理，获得协议相对应的补偿。

第三十一条 特许经营期限内，特许经营协议的任何一方不得擅自变更或者解除原协议。一方认为需要变更或者解除协议的，应当与另一方进行协商。经双方协商一致的，可以变更或 者解除协议；协商不一致产生争议的，可以按照协议约定的争议解决方式处理。

按照特许经营协议的约定给予相应补偿。

第三十二条 任何单位或个人不得违反法律、法规以及本条例的规定收回或者限制特许经营者的特许经营权。确因公共利益需要，政府可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的城市基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务，但是应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。

申请行政复议或者提起行政诉讼获得相应补偿。

第三十三条 特许经营者对市和区、县人民政府及其有关行政主管部门作出的具体行政行为，认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

应急预案实施过程中的行政补偿。

第三十四条 实施机关与特许经营者应当制定应急预案，在突发自然灾害、事故灾害以及公共卫生、社会治安等公共事件时，最大限度保证城市基础设施的正常运转。

参考文献：

1、《英国行政法》王名扬著 北京大学出版社2007年12月第一版第176页—178页。

2、《行政法》[英]威廉.韦德著 楚建译中国大百科全书学出版社1997年1月第一版第447页—451页。

3、《行政法》[韩]金东熙著 赵峰译中国人民大学出版社2008年8月第一版第402页—424页。

4、《行政法》[韩]金东熙著 赵峰译中国人民大学出版社2008年8月第一版第286页—290页。

5、《行政法与行政诉讼法》姜明安主编北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第715页731页

6、《行政法学—新领域问题研究》杨临宏著  云南大学出版社2006年11月第一版286页—331页。

7、《行政法》[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托· 巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著 高家伟译商务印书馆2002年8月第一版第225页—234页。

法规索引：

1、《北京市城市基础设施特许经营条例》《北京市法规规章汇编》北京市人民政府法制办公室编〈2005〉卷第85页至第91页。

2、《市政公用事业特许经营管理办法》中华人民共和国建设部令第126号

作者介绍：刘文义律师，北京市康达律师事务所律师，北京市律师协会行政法专业委员会副秘书长