卢愿光、卢振科律师成功办理黄某假冒注册商标罪案件一审辩护词

卢愿光、卢振科律师成功办理黄某假冒注册商标罪案件一审辩护词

致东莞市第三人民法院：

       卢愿光、卢振科律师接受犯罪嫌疑人黄某某的委托及广东天穗律师事务所指派，在贵院审理的“黄某某涉嫌假冒注册商标罪”一案中担任犯罪嫌疑人黄某某的辩护人。此前已多次依法会见黄某某，了解相关案情，询问了相关情况，听取其陈述意见，也到贵院对该本案阅卷。现提出以下辩护意见，请贵院依法采纳，建议法庭对黄某某从轻，或减轻处罚，适用缓刑。

      一、案涉“变形金刚”价格不应被认定为 298 元/盒，应当根据查获的假冒产品本身的价格计算犯罪数额，才更能体现罪责刑相适应原则

    （一）东莞市价格认证中心出具的东价认(查)函[2017]0045 号东莞市行政执法物价格认定结论书不应作为定案依据

     首先，虽然该价格认定结论书宣称“通过市场价格采集和科学测算，该假冒变形金刚玩具在 2017-06-30 的正品的市场零售中间价格为(大写人民币):贰拾肆万叁仟柒佰陆拾肆元(243764.00 元)”，但却没有说明其采集市场价格的步骤和方法，更没有提供该价格认证中心是否前往市场(实体店或网络店)进行市场价格数据采集、从何处采集了何种数据、如何获得市场零售中间价格的相关证据，故辩护人认为该价格认定结论书不客观、不科学，不应作为定案的依据。

      其次，该价格认定结论书中的鉴定价格与被侵权单位提供的价格完全一致，直接将被侵权单位自行宣称的“相同款正品的销售价”298 元/盒认定为市场零售中间价格，故辩护人完全有理由质疑该价格认定结论书的客观性和公正性。

     再次，黄某某归案后，其家属在互联网购买了与被查获侵权产品同款的商品，价格分别为145元、150元（发票信息详见附件），该价格远远低于价格认定结论书中认定的298元/盒的标准，也证实了东莞市价格认证中心出具的上述价格认定结论书不客观、不准确、不科学，不应作为定案的依据。

      最后，鉴于上述情况，辩护人也已经于开庭审理之前向贵院递交了《重新鉴定申请书》，申请贵院重新委托具备法定鉴定资格的鉴定机构对黄某某涉嫌假冒注册商标的“非法经营数额”进行认定，制作新的价格认定结论书，请求贵院采纳辩护人的意见，依法启动重新鉴定程序。

     （二）更不能将被侵权单位提供的正品价格等同于“被侵权产品的市场中间价格”

被侵权单位是受害者不是中立者，出于对假冒违法者的憎恨，很难客观公正的提供正品的中间销售价格，即使是真实的价格，也可能是最高或较高的销售价格，故其出具的价格证明如无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性。

     （三）黄某某本来就打算把侵权产品作为假冒商品来销售，买者也是知假买假，非法经营数额应根据被查获的侵权产品的实际价值作为计算依据，而不能以被侵权产品的正品价值作为计算依据

被告黄某某在接受讯问时对案涉“变形金刚”玩具的拟销售价格和销售渠道均已做出了说明，即加工后打算通过在互联网找批发商的方式以每盒28元的价格出售（详见证据材料卷一第13、15页，黄某某询问笔录）。

     被告黄某某拟销售的场所、方式、价格等因素，决定了未来从其处购买玩具的人必然知道这些玩具是假冒名牌的，支付的价格相当低廉，即案涉侵权产品针对的目标客户属于知假买假，根本不会按照正品的价格支付，实际销售价格与正品价格会有很大差距。在这样的情况下，如以正品厂家提供的价格确定其未销售的假冒商品的货值，必然会因差距过大而严重背离客观实际，失去客观性，也有违《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条解释的本意以及罪责刑相适应原则。

      此外，虽然本案被告黄某某拟把侵权产品当假冒商品来销售的违法犯罪行为，当然也侵害了正品厂商的利益，但对于消费的利益的侵害，明显小于售假者把假冒商品当做正品商品来销售的情形。所以只有按照假冒的商品本身的价格计算犯罪数额，才能够准确评价黄某某犯罪行为的社会危害性，才更符合实际情况，也更能体现罪责刑相适应原则。

       二、案涉“变形金刚”玩具数量不应被认定为 818 盒

      东工商移字(2017)第 39 号涉嫌犯罪案件移送清单编号为 15 的栏目显示，“变形金刚”玩具成品为“218”盒，规格(型号)为擎天柱 C1334（详见证据卷二第27页）。根据存疑有利于被告人的原则，在认定案涉数量究竟是 818 盒还是 218 盒时，应按照对被告人更为有利的 218 盒来认定，而不应认定为对被告人更为不利的 818 盒。

     三、本案尚未达到刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的标准

     本案被查获的侵权产品上的商标通常以组合的样态出现，从而形成事实上的组合标识，而不能简单的把其认定为数个独立的注册商标，而应当认定为一个“组合商标”。

此外，从前述第一、第二点的论述可知，案涉“变形金钢” 玩具数量不应被认定为 818 盒，价格          更不应被认定为 298 元/盒，应当根据查获的侵权产品本身的价格计算犯罪数额，所以本案实际的犯罪数额应当远远低于东莞市价格认证中心出具的价格认定结论书中认定的金额（人民币243764.00 元）。所以综合本案的实际情况，本案尚未达到刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的标准。

       四、黄某某犯罪状态处于犯罪未遂，根据《刑法》第23条规定，可以从轻，或减轻处罚

      假冒注册商标罪最终侵害的是被侵权单位产品的市场占有份额，对被告人来讲是追求经济利益，鉴于被告人黄某某涉案侵权产品并没有实际流入市场，故没有造成对被害人市场占有份额的侵害，由于侵权产品在库存期间就被查获，被告人追求经济利益的犯罪意图并没有得逞，可见，被告人黄某某的犯罪行为符合犯罪未遂的构成要件，社会危害性相对较低，辩护人认为，应以犯罪未遂从轻、减轻追究被告人黄某某的刑事责任。

      五、黄某某具有坦白、初犯、主观恶性小、悔罪态度好等从轻处罚情节，可对其从轻处罚

被告人黄某某没有侵犯知识产权违法、犯罪的记录，也没有其它违法、犯罪的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯。此外，被告人黄某某文化程度低，法律意识和法制观念相对较差，在假冒侵权产品不是个案的大环境下，被告人黄某某对其可能触犯刑律的严重性和后果认知不足，经被逮捕及辩护人进行会见教育、疏导后，现今已积极悔过，到案后一直如实供述，积极配合办案机关工作，具有坦白情节，根据《刑法》的第六十七条规定，可以从轻或减轻处罚。

       六、黄某某是家庭主要劳动力，上有残疾母亲和年迈多病的父亲，下有两个年幼的孩子，其妻子愿意交纳一定金额的罚金，希望法院考虑对黄某某适用缓刑

      黄某某母亲吴自英为盲人，一级残疾，其父亲体弱多病，均在湖北农村生活；其妻子因为要照顾两个年幼的孩子，无法外出务工，无生活来源。请求法院充分考虑黄某某家庭的实际困难，对其从轻处罚。此外，黄某某的妻子愿意借款交纳一定罚金，希望法院在量刑时考虑对黄某某适用缓刑，让他能够尽早出来照顾家庭。

      综上所述，案涉“变形金刚”的数量和单价均存在重大疑点，价格认证结论书不应作为定案的依据，应当根据查获的假冒产品本身的价格计算犯罪数额，才更能体现罪责刑相适应原则。本案也尚未达到刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的标准，辩护人请求法庭综合考虑该案各种因素，在对被告人黄某某适用刑罚时，综合考虑刑期和罚金，给被告人黄某某一次改过自新，回归社会和家庭生活的机会，谢谢。

          辩护人：广东天穗律师事务所

          律  师：卢愿光、卢振科

          日  期：2018年9月4日 

   卢愿光律师联系方式：

   地址：广州市天河区冼村路11号保利威座大厦北塔28楼  邮政编码:510623

   卢愿光律师手机：13502403197；卢振科手机：18825048208