一个错误的容留卖淫案的判决分析

          在中国法院网上看到一篇文章，题目是《老妇经营旅社增项卖淫每次提成5元案发获刑5年》，全文照录如下：

安徽省明光市一六旬妇女为谋取不义之财，将经营的旅社变成容留卖淫嫖娼的场所，受到法律严惩。近日，明光市人民法院一审以容留卖淫罪判处该妇女舒某有期徒刑五年，并处罚金2000元。

1950年4月出生的被告人舒某在该市潘村街道经营旅社，2010年7月至2011年1月间，被告人舒某先后三次容留妇女丁某与嫖客陈某在其旅社内卖淫嫖娼，每次从丁某的卖淫款中收取好处费5元。2011年1月13日8时许，丁某与陈某被例行检查的公安民警当场抓获，当日，明光市公安局潘村派出所将被告人舒某抓获。

法院认为，被告人舒某无视国法，容留他人卖淫三次，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。鉴于被告人认罪态度尚好，可酌情从轻处罚。

本人办理过多件引诱、容留、介绍卖淫的案件，所以对这题目很感兴趣，不过看完文章之后，我却哭笑不得，这是一个十足的错误的判决！

刑法第三百五十九条第一款规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第二款规定，引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

既然被告人舒某容留的对象是“妇女”，不是“幼女”，那首先可以排除刑法第三百五十九条第二款的适用，只能适用第一款。第一款有两个量刑档次，对于一般情节，法定的刑罚是处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，这是第一个量刑档次。只有对于情节严重的，才可以处五年以上有期徒刑，并处罚金，这是第二个量刑档次。法院既然认为“被告人认罪态度尚好，可酌情从轻处罚”，却依然判处其有期徒刑五年，应该适用的是第二个量刑档次。这是错误的，无论如何，舒某的犯罪情节算不上严重。刑法是第二道防线，行政法是第一道防线，对于违法的行为，首先由行政法调整，只有违法性到了一定程度的情况下，才需要交由刑法来调整。　治安管理处罚法第六十七条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。治安管理处罚法做为行政法，尚且对引诱、容留、介绍卖淫的行为规定了两个处罚档次，舒某仅仅容留他人卖淫三次，无论如何，算不上情节严重，不能适用刑法第三百五十九条第一款规定的第二个量刑档次，即便你判处五年以上有期徒刑，应该适用刑法第三百五十九条第一款规定的第一个量刑档次，确定了五年以下这个量刑档次，既然法院认为“被告人认罪态度尚好，可酌情从轻处罚”，就不能处以这个量刑区间的最高刑罚，所以，法院判处其五年有期徒刑是极其错误的。

此外，引诱、介绍都是积极追求犯罪后果，其犯罪主观方面属于直接故意，容留倒是可能以放任的方式实施犯罪，其犯罪主观方面可以归于间接故意。因而，在其他条件类似的情况下，对于引诱、介绍他人卖淫的被告量刑应该重于容留他人卖淫的被告。聊作附记，供有兴趣的法律人士探讨。