假律师生存的空间(1)

前段时间，浏览中国律师网，拜读了《合法与非法间游走的"黑律师"》。便想起不久前笔者写过一篇名为《请问315何时打掉假律师》的文章。现在，仍觉欠缺些什么，于是补写了此文。　

　　一、游离于法律空隙　

　　假律师能够“盛行”关键原因是我国诉讼制度缺陷造成的。在我国的诉讼制度中，诉讼代理是普遍许可行为。以前的两部《中华人民共和国律师法》都规定没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。这就是说，我国从制定《律师法》之日起，就预测了假律师的存在，并制订了制裁措施。可是就是实施不了，据笔者所知，这一条也从来没有使用过，不能有法必依。值得注意的是新《中华人民共和国律师法》删去上面的处罚规定，没有落实到具体的部门管理这件事情。可以预见，假律师的闹剧不但不能有效遏制，还将会越演越烈。　

　　根据，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条，当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款，当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。　

　　通过以上规定，我们可以看出委托诉讼代理人是诉讼当事人的一项法定的诉讼权利，最多可以委托两个诉讼代理人，因此我们不能因假律师泛滥而剥夺当事人的委托诉讼代理人的权利。　

　　根据，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第二款：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。 我们可以看出，诉讼代理人的范围有四种人，他们分别是：　

　　1、律师　

　　《中华人民共和国律师法》第二条规定，本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。　

　　律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。　

　　《中华人民共和国律师法》将律师从一般法律服务人员一下提升到“维护社会公平正义的使者”、“维护法律正确实施的使者”、“ 维护当事人合法权益的使者”。律师职业一下子就变得神圣了??忠效于国家，忠效于法律和社会正义，忠效于当事人的合法权益。在此使命下，律师必将尽职尽忠，全身心的为当事人提供法律服务。　

　　律师是依法取得律师执业证书的人员。取得律师执业证书一个必备的条件就是司法职业资格，因此说律师国家规定的司法职业者，具有司法职业从业人员的必备条件，熟知法律和法理。因此律师是首选的代理人。　

　　《中华人民共和国律师法》第十三条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。　

　　通过以上条款我们能够排除其他人从事诉讼代理或者辩护业务的可能性。律师垄断诉讼代理、辩护业务是发达国家和西方民主国家的通行做法。这种规定与《中华人民共和国律师法》修改前的规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。很显然有了很大的进步，看上去也很有力，很明显垄断业务实现了。以前，是可以，但不准牟利；现在，不牟利，也不让了。但是这条法律还是留有空隙，空隙有两处。一处为“除法律另有规定外”；另一处为“业务”二字。明知《中华人民共和国民事诉讼法》规定任何公民都可以成为诉讼代理人，还要规定除法律另又规定外。这样的规定启示的就是什么也没有规定。什么样的代理是诉讼代理业务，什么情况不是代理业务，很难界定吗？　

　　另外，我们发现本次《中华人民共和国律师法》的修改删去了“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款”的规定。显然这是一种倒退，没人管了你规定了又有何用？　

　　2、当事人的近亲属　

　　这一部分很好确定，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》没有规定使那些人，但是，近亲属的一般理解为夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。　

　　3、有关的社会团体或者所在单位推荐的人　

　　这一部分很好理解，也很好确认。但是在这一部分诉讼代理人中，所在单位推荐的人含不涵盖企、事业单位委托的诉讼代理人。这些代理人又分为三种，（1）单位委托其非执业律师但取得司法资格的法律顾问为诉讼代理人；（2）单位委托其取得法律顾问资格的法律顾问为诉讼代理人。（3）单位委托其没有法律顾问资格的法律顾问为诉讼代理人。（4）单位委托其职工为诉讼代理人。（5）单位委托其他公民为诉讼代理人。　

　　这些人从事诉讼代理活动肯定是一种业务活动，因此他们的诉讼代理属不属于《中华人民共和国律师法》第十三条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务的人员范围。据笔者所知，非执业律师的企业法律顾问制度的最高层次的法律渊源为规章。这样的话，他们是不是就不得再出庭参加诉讼了呢？　

　　4、经人民法院许可的其他公民　

　　通过这一条我们可以看出，其他人能否成为诉讼代理人关键在人民法院。法律把谁有权成为代理人的权利授权给了人民法院。但是人民法院并没有很好的履行这个法律授权给他的这个职权。因此说，现在的诉讼代理人混乱局面是由人民法院未履行职权产生的，人民法院具有不可推卸的责任。当然，这里面也有很多法官的潜在利益，在利益驱动下，很多法官便放宽了许可条件。普通诉讼代理人如若不给法官好处，用不了几回，法官就把他扪回去了。　

　　我们可以看出，通过不同法律的表述和立法技巧的变化，使得律师诉讼代理业务与普通诉讼代理行为的表述存在一个较大的空隙，这样就使得基层法律工作者诉讼代理和公民诉讼代理成为一个《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》四部法律都不管的法律真空状态。因此，基层法律工作者诉讼代理和公民诉讼代理便在此状态下游离。　

　　二、公民诉讼代理制度是否有必要存在的争论　

　　公民诉讼代理制度是否有必要存在？诉讼制度中是否有必要设立公民诉讼代理人？以前司法理论和司法实践一直是持肯定态度的，就是需要。但近几年以来，法律服务市场恶性事件的不断出现，司法理论界开始转变了“枪口”趋向于律师垄断诉讼代理制度。笔者简单介绍以下三种主要观点：　

　　1、铲除论　

　　持此观点的人认为应禁止律师以外的所有公民担任诉讼代理人，此观点已逐渐成为我国目前司法实务界较为一致的观点。持此观点者的理由为：（1）律师垄断诉讼代理制度又称律师强制诉讼代理制度。它是一项很老的律师制度规则，是发达国家和西方民主国家的通行做法。（2）较近于我国诉讼制度的大陆法系国家的律师垄断诉讼代理理论，已经比较成熟、科学。我们完全可以拿来借鉴、吸收和学习。（3）我国当前法律服务市场之混乱令人担忧，到了不治理不行的地步，与其脚疼医脚，头疼医头，就不如找出病根，快刀斩乱麻，连根铲除。（4）诉讼代理制度与当事人的人身、财产等重要权利密切相关，法治建设急需要高质量的法律服务体系。（5）履进诉讼代理职责需要高度的专业性、技巧性和规范性，普通公民不具有这些技能。（6）低素质的诉讼代理业务势必会引发不正当竞争，尤其是知识投入的竞争。考司法资格很难，考上与考不上一个样，是一种不公平。（7）降低法律服务一部分人的成本，必然就加剧该领域的不正当竞争，最终影响的是当事人权益的实现和法治目的的实现。当前我国法律服务体系中基层法律工作者诉讼代理和公民代理问题已经严重影响整个社会法治理念和公平正义理念的实现。（8）律师垄断诉讼代理制度是市场经济发展的必然要求。市场经济特别发达国家都实行这一制度。在这些国家，律师制度作为各项社会制度完善的基础，对各项社会制度起着重要的促进作用。在这些国家，当事人如果要委托他人代理诉讼，必须委托律师。当事人没有委托律师代理诉讼，必须时，由法院指定律师进行诉讼。　

　　2、限制论　

　　国内持此观点者认为，长期的政治制度和诉讼制度现状，决定了基层法律工作者诉讼代理和公民诉讼代理的存在。持此观点的人认为：（1）这中间牵扯着许多利益群体的利益，其中有司法行政部门的（创收利益），法官的（潜在利益），代理人的（生存利益）。根深蒂固的这种制度，很难一下铲除，否则不但不能稳定法律服务市场秩序，还可能造成更大的混乱。（2）以律师法施行为契机，对公民诉讼代理制度进行重塑。（3）取缔包括基层法律工作者在内的一切诉讼代理业务。同时制定防范措施，防止公民代理演化成诉讼代理业务。克服不治还好，一治就乱的一贯局面。（4）相对限制公民诉讼代理，具体规定哪些公民可以参与诉讼代理、哪些公民不能参与诉讼代理；公民作为诉讼代理人的权利范围、公民作为诉讼代理人能够从事的案件的范围。（5）加强法院的监督职能，同时引进对方当事人的监督职能，不适格的代理人参加诉讼对方明确反对的，应为程序不合法。（6）司法行政管理部门的审查和处罚职权，这对于解决目前存在的一些问题是必要的，也是必需的。只可惜新律师法去掉了司法行政处罚权，也没设立其他行政处罚权。（7）公民诉讼代理人不允许收取任何形式的代理费和好处费，一旦发现收取，应予严厉处罚。许多国家的诉讼代理制度将公民代理诉讼限定在一定范围内，由法律制度对公民诉讼代理人的资格予以明确，并对公民诉讼代理人可进入的诉讼类型和阶段予以明确，并规定公民诉讼代理人参与了禁止公民诉讼代理人参与的诉讼代理的处罚。英国有两种律师，诉讼律师和非诉讼律师。允许非诉讼律师代理他人进行诉讼，但明确规定了非诉讼律师代理人可以进入的诉讼阶段和程序。如果非诉讼律师代理人代理了法律规定只有非诉讼律师才能代理的业务，其就有可能构成犯罪。　

　　3、赞成论　

　　社会及理论界有很多人赞成公民诉讼代理。他们认为：（1）公民参与诉讼的广度和深度是评价民主实现程度的重要标准，这是司法民主的一个外延。（2）诉讼制度是否具有现代社会民主，作为诉讼制度先进与否的一个评判标准，这就要求诉讼制度给普通公民提供一个简便、高效、低成本的参与途径。（3）相反要废除法律职业者诉讼代理制度，或废除法律职业诉讼代理人的高门槛和政治门槛。（4）很多当事人，尤其告国家机关和党的领导人的当事人，就是怕律师的政治性，因此不敢说话，不敢说实话。　

　　笔者是一名律师，是统考获取的资格，但笔者反对律师门槛过高，而使贫困当事人获取律师服务成为可望而不可及的事情。更反对将律师政治化，希望律师成为一个真正的“自由”职业者。