请问315何时打掉假律师

2008年3月1日，中国法院网刊登了一篇报道，题目为《非执业律师收代理费十万元咨询中心被判返还》。该报道称：“近日，北京市海淀区人民法院审结一起法律服务合同纠纷，依法判决撤销原告聂女士与被告北京富普博通法律咨询中心（以下简称富普博通中心）签订的委托代理合同，并判决富普博通中心返还聂女士已支付的“代理费”9.9万元。”“原告聂女士诉称，因拟与丈夫诉讼离婚，欲请律师为本人服务。富普博通中心自称是律师事务所及律师，还自称与法院关系良好……”。“对于代理费的返还，法院认为，鉴于富普博通中心已为聂女士提供了一定的法律服务，按照等价有偿原则，聂女士应当向该中心支付相应的费用，该费用的具体数额由法院酌定，富普博通中心应当将超出该部分费用的剩余代理费予以返还。”　

　　此文勾起笔者多年来对法律服务市场秩序混乱局面的强烈不满，今天在这里老声重谈。在笔者看来，要想法治，要想完善律师制度、发挥律师的法定使命，我们就必须打掉假律师，净化法律服务市场。其实本案的法官应该发出一份司法建议书，建议公安部门或司法行政部门对富普博通中心进行处罚。因为《律师法》第十四条规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。第四十六条第一款规定：冒充律师从事法律服务的，由公安机关责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。第二款又规定：没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。因为笔者没有看到具体的委托代理合同，不能确定违反了《律师法》的哪一条，但是富普博通中心的行为违反《律师法》是毫无疑问的。但是法院并没有发出法律意见书。很重要的原因就是法院对假律师已经习以为常。最让人遗憾的是还保护了一部分费用，明显违反了《律师法》第十四条、第四十六条的规定。　

　　一、我国当前法律服务市场之混乱，律师执业局面之尴尬足以引起有关部门及法律学人的关注　

　　笔者这里所说的假律师是基层法律服务工作者和诉棍的总称。请律师打官司在当时人心目中根深蒂固，也很神圣。可是你去请律师，请到一名“假律师”，就是法律工作者，全称为“基层法律服务工作者”，更有甚者，你们会请到一名诉棍??黑律师。不但得不到高质量的法律服务，甚至被骗去钱财。　

　　许多电视媒体“尊称”基层法律工作者为“律师”，就连媒体都难以把他们与律师区分开来，当事人分辨谈何容易。所以这种鱼目混珠,当事人难以辨别的“律师”我们称之为“假律师”，也不为过。　

　　因为司法部为基层法律服务工作者制定了规章依据，因此，基层法律工作者??一群没有取得司法职业资格的人，便披上了所谓的合法外衣，堂而皇之的进入了有偿法律服务市场，成为司法职业人员。我们必须说，他们是违法的，违反《律师法》第十四条、第四十六条第（二）款的规定。《律师法》第十四条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业”就是说不得宣称自己为律师从事任何形式的法律服务；“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，就是说出律师以外，任何人不能为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护两项业务。牟取经济利益的形式多种多样，其中最常见的就是收取诉讼代理费或辩护费。这里我们必须说明司法部只允许法律工作者收取诉讼代理费，可以有偿的从事诉讼代理业务，不允许他们收取辩护费，可以无偿的从事辩护业务。而《律师法》规定这两类业务只有律师，有权利有偿服务，律师事务所有权收取这两笔业务服务费。　

　　笔者诚邀律师参与并给予高度注意与支持。如果您是“假律师”的受害者，我们也希望您站出来维护自己的合法权益，维护您的正当权益。您这样做就是维护社会正义。请过律师的当事人请您拿出发票、收据或合同看一看，如果印章是某律师事务所，说明您接受的法律服务是合法的；如果印章为某基层法律服务所，那就说明您接受的是非法法律服务。依据我们手中的发票等证据，我们可以申请司法部对各级司法厅发放基层法律服务所执业证书的行政许可行为，进行行政复议。司法部如若维持，我们可以提起行政诉讼。另外，我们还可以根据《律师法》第四十六条的规定，“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务，由所在地的县级以下地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下罚款”，申请各级司法局依法制裁那些为牟取经济利益从事诉讼代理活动，非法收取诉讼代理费的违法代理行为。对各司法局具体行政行为不服，再申请行政复议。同时也可以直接向人民法院提起行政诉讼。　

　　笔者特别恳求全国律师协会能够依法审查基层法律服务工作者执业的合法性，为实现公平正义，为律师事业的健康发展，为维护法律服务中的消费者（当事人）的合法权益以及律师的正当利益，仗义执言，积极作为。同时更希望司法部能够审查其规章，并做出符合《律师法》规定的新规章。从而在根本上消除这种不利于民主和民权的假律师现象。国家提高法官、检察官、律师的准入门槛，从而提高法律从业人员的素质。但是我们不能提高门槛的同时却在门槛的下面挖个黑洞，这样素质更低的人员就会钻进来。　

　　第十届全国人大常委会第三十次会议于２００７年１０月２８日通过了新修订的律师法（简称为新律师法），并将于今年6月1日实施。新律师法第十三条规定没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。作为基层法律工作者，部门规章不能再成为他们执业的根据了。但是，实务中不就是这一个问题，还有诉棍问题，如果基层法律工作者都转成诉棍，去搞民事代理，那诉讼秩序将会更加混乱。所以说，律师法改了，诉讼法不改，法律服务市场混乱，律师执业局面尴尬的现状仍不会改变。　

　　二、打掉假律师的目的??建立律师垄断代理制度　

　　笔者为什么强烈要求打掉假律师！就是要在中国倡导律师垄断诉讼代理和辩护业务的诉讼制度（以后简称律师垄断诉讼代理制度）。律师垄断诉讼代理制度又称律师强制诉讼代理制度。它是一项很老的律师制度规则，是发达国家和西方民主国家的通行做法。它的通行做法是，当事人有权利在诉讼中得到律师的帮助，如当事人没请律师，法院应指定一名律师为其代理或辩护，指定律师的费用由政府预付，最终由败诉方转付。当事人自请律师的费用的转付，应为有关规定确定的律师成本费用的转付。恶意诉讼或滥用诉权的律师费用不能转付。在西方，指定律师是大多为公益律师，公益律师与私家律师有着明显的分工和不同。我国的程序法较近于大陆法系，大陆法系的法国、德国，都是较早实行律师垄断诉讼代理制度的国家。笔者在《谈谈新律师法的发展和不足》曾这样写到：曾几何时，中国也有人提出这个设想，建立我国的律师垄断诉讼代理制度。这种制度在我国的《律师法》中有所体现，却不完整，是半截子的。　

　　以前的两部《律师法》规定没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。这就是说，我国从制定《律师法》之日起，就实行了律师垄断有偿诉讼代理制度，而且规定了制裁措施。可是就是实施不了，这一条也从来没有使用过，不能有法必依。值得注意的是《新律师》法删去上面的处罚规定，没有落实到具体的部门管理这件事情。可以预见，假律师的闹剧不但不能有效遏制，还将会越演越烈。　

　　三、我国实行垄断诉讼代理制度的基础已经形成　

　　在理论上，律师垄断诉讼代理已经深入人心，人们的法律意识空前提高。从许霆案就可以看出，中国人已经有了明显的关心法治的思维。法学家也纷纷篆书立文评论律师垄断诉讼代理制度。中国律师网在曾有一篇文章，题目为：《论我国民事诉讼律师强制代理制度的建立》[1]详细的论述这一制度。《论规范诉讼代理业》[2]也谈到律师垄断诉讼代理制度。另外，较近于我国诉讼制度的大陆法系国家的律师垄断诉讼代理理论，已经比较成熟、科学。我们完全可以拿来借鉴、吸收和学习。　

　　在法律上，我国已有明确的律师垄断诉讼代理的规定，就需要制定法规规章及司法解释等规范性文件加以落实。新律师法第十三条规定没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。很明显，这是一个律师垄断诉讼代理业务的强制性条款。另外，国家实行依法治国，法规、规章的违法现象将逐步改善，我相信司法部会废除《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》、《律师和基层法律服务工作者开展法律援助工作暂行管理办法》还法律服务市场之神圣，还律师之公正，还法律之权威。　

　　在事实上，法律工作者及黑律师已经没有存在的必要性。首先，我们应该肯定，他们的存在有其社会基础和历史原因。律师制度恢复初期，律师资格审核发放，后来转为统考。考题难，考中率低。很长一段时间，律师资源奇缺。为了缓解这一矛盾，为了方便群众，司法部制定规章，将法律工作者合法化、公开化。有人在赤峰地区统计过，法律工作者人数是律师的十倍。近年来，律师队伍突飞猛进。考取律师资格人员虽然没人统计，但是不下十万。又加上新的司法资格考试中有C本，所以律师队伍每年扩大的比例都在增加。“我国执业律师队伍截止到2004年12月，有执业律师114503人，其中专职律师103389人，占执业律师总数90.29%，兼职律师6841人，占执业律师总数5.95%，公职律师1817人，占执业律师总数1.5%，公司律师733人，占执业律师总数0.64%，军队律师1750人，占执业律师总数1.53%”。[3]可见，取消假律师已经完全可以实现。　

　　四、为什么要实行诉讼垄断代理制度　

　　毫无疑问，在我国法治建设的过程中，律师是不可或缺的重要力量。律师是我国法律职业人员的一部分，是高素质法律人群体，这就决定了其提供法律服务的可靠性。律师产生的根本原因是社会需求专业的法律人员。这些需求既表现为各类法人、组织和自然人为保障自身权利而寻求法律帮助，也表现为国家行使权力的过程中也需要法律专业人员的帮助和调和。律师为当事人提供服务的时，不仅是直接维护了当事人的合法权益，同时还表现为维护社会正义。律师在执业过程中，不仅仅是针对当事人，还向全社会宣传法治理念、普及法律知识，在正义战胜邪恶的过程中，引领正义理念和公序良俗甚至法律机制的发展。有人说，司法公正是维系社会公平正义的最后一道防线，但现实却很令人不满，当事人普遍表现为对司法公正的不信任。因此司法改革再不能换汤不换药，必须标新立异的树立新的现代诉讼观念。实行诉讼垄断代理制度便是其中之一。　

　　将司法公正的实现，仅仅承载于法官身上是不明智的，对于法官来说也是不公平的。因此新律师法赋予律师这一使命，规定律师垄断诉讼代理业务制度，恰恰是让律师实现这一使命。在诉讼过程中，不仅当事人离不开律师，而且人民法院也应该离不开律师。当事人需要法律帮助，法官需要在中立中体会公平的、公正的庭审对抗的结果。当事人诉讼力量均衡便是体现庭审公平公正的重要内涵。在诉讼中构建律师垄断诉讼代理制度就是要解放法官在庭审中的无谓劳动。因为法官在庭审中救济弱势当事人的行为，总会被另一方误解为偏向和偏袒。而这正是司法审判公正的基础。同时，律师垄断诉讼代理制度是现代西方国家采取的一种通行的诉讼代理制度。根据西方律师垄断诉讼代理制度的内容，它包括：（一）当事人有权在诉讼中得到法律专业人士的帮助；（二）这些法律专业人士是律师??注册的执业律师。这就是律师垄断代理制度，我国新修改的《律师法》已规定律师垄断诉讼代理业务制度，与律师垄断诉讼代理只多了两个字，但是其含义与西方国家的律师垄断诉讼代理制度，却是谬之千里。在西方，除法定代理人外，其他人是无权代理当事人出庭参加诉讼，而我国却恰恰相反。　

　　（一）律师垄断诉讼代理制度是保护人权有效方法　

　　律师制度是西方民主法律体系的基石，律师制度一向被看作是保护人权的一项基本制度，它甚至比宪法更有意义。在中国实行诉讼律师垄断诉讼代理制度，就必须修改我国的法律。根据我国相关法律规定的规定，代理人、辩护人的资格非常的广泛，非常的大众化。具备民事行为能力且未被剥夺政治权利的人都能担任代理人、辩护人。修改《律师法》的时候，同时修改了《民事诉讼法》，但其第五十八条并没有修改。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。新律师法规定没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。回过头来，不修改《民事诉讼法》仍规定律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。那么，改不改《律师法》这条规定还有何种意义。《刑事诉讼法》第三十二条又规定犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：　

　　 1、律师；　

　　 2、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；　

　　 3、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。　

　　根据《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三项及第丁目有关规定，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。可见，根据这一规定，联合国任何国度的公民，如果被指控，都有权自请或被指定接受律师的辩护。很可惜，我国人大还没有批准此公约，因此我国《刑事诉讼法》第三十四条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的、人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，仍然有效。被告人仍然是公诉人出庭公诉并必须同时具备以下两个条件之一者才有权利享受律师的辩护：（1）被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；（2）被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。　

　　（二）律师垄断诉讼代理制度是实现审判公正与效率的有效途径　

　　在民事诉讼中，一方代理人是法律专家律师，另一方没有代理人或不是律师代理，这时双方诉讼能力就表现出不均衡的特征。这种不平衡必然影响法官的审察判断，因此当事人之间是否享有平等诉讼对抗能力，也是审判程序公正的重要方面。没有丰富法律知识和经验的当事人无法正确表达诉求意图，也无法按照法庭规则和法律规定举证质证，更无法依据法理、按照思维逻辑的方式发表法庭陈述。律师所拥有的专业技能恰好能够弥补当事人的这种缺陷，因此没有律师的参与，法官要想提高审判效率，必会主动出击。主动出击，就丧失了中立性，公正理念就会大打折扣。律师在实践中所获得的处理纠纷的经验，使得律师在诉讼代理中驾轻就熟，有序、简练的起诉应诉技巧，必然节约审判时间，提高审判效力。同时，我们应当看到，实行律师垄断诉讼代理后，律师在制约法官的同时，也制约着当事人。由于法律专业人士的参与，给法官送礼的意义已经不大。在此情况下，哪个当事人还会送礼。因此说，司法腐败与我国现行诉讼制度有一定的因果关系，而实行律师垄断诉讼代理制度可以有效的制约法官，防止司法腐败。司法腐败少了，审判公正便多了。　

　　（三）律师垄断诉讼代理制度是减小诉讼成本的有效办法　

　　诉讼成本最低化包括当事人起诉、应诉成本的最低化，及人民法院审理成本和诉讼机制运行成本最低化。当事人起诉应诉成本的最低化反映的是包括律师费在内的诉讼成本费用的转付问题，诉讼成本转付反映的是公正原则。人民法院审理成本和诉讼机制运行成本最低化是指有效地诉讼资源不能被浪费和滥用。如果没有审判效率，必然是对诉讼资源的浪费。前面我们已经谈到，律师垄断诉讼代理制度提高诉讼效率问题，这里笔者说一说，律师垄断诉讼代理制度对诉权滥用的制约。律师垄断诉讼代理，当事人起诉时，须有律师参与，律师须对证据的把关，须对诉求把关。不可以他将不代理，而不代理当事人是无法诉讼的。因此，便可以有效地防止当事人滥用诉权。在美国，如果案件代理不值得赞赏、或律师违反职业规范和职业道德，或者律师代理当事人滥用诉权，律师需自付费用甚至支付对方的当事人的诉讼费用。因此，实行律师垄断诉讼代理制度是诉讼成本最低化的客观要求。　

　　（四）律师垄断诉讼代理制度是保障律师事业发展的经济基础　

　　中国的律师事业发展的非常缓慢，一个非常重要的原因就是中国的律师事务所没钱。没钱培训律师，甚至没钱给律师法发工资。律师是中国社会的新阶层，有人认为新阶层是一个富人阶层。但是，作为律师一员的全国政协委员刘红宇并不完全认为这个概念准确。他说：“以北京地区的律师为例，我们有一万六千多名律师，如果说我们每年的收入都在增长的情况下，以2007年为例，年收入在10万元以下的律师是超过70%的，这个数字是含税的，也是一个比较准确的数字。但是在这种情况下，我仍然听到有许许多多的律师从来没有忘记自己作为一个法律人，同时是一个正直人的声音，所以，北京律师和全国律师在法律援助中是非常踊跃的。”[4]　

　　在我国诉讼法律框架中，诉讼代理并不是律师的独家代理，而是人人都可以从事，都可以以此谋生的全民代理。几乎所有的中国公民，都享有诉讼代理人资格，都能参与诉讼。什么法律素养！什么文化修养！一概不论。就算你刚出狱，都可坐在代理人席上。这种制度，为专吃代理饭的所谓“律师”们创设了法律根据。因此，这些“律师们”既没有受过法律的专门培训，也没有接受过很好的教育，更别说道德修养，但他们敢作，敢代理案件，敢收取费用，敢贿赂法官，敢挑词架讼。严重干扰了正常的诉讼秩序不说，也弄的当事人不知道谁是真律师，谁是假律师。更弄得律师收费难，办案难。更何况，这些人大多都在法院有根扎着。法官介绍，当事人何以不信，何以敢不请。本该注入律师事业的资金，却流入假律师和法官的腰包。司法公信被严重的践踏、律师制度严重的被破坏、律师事业发展严重的受制约。但是，一旦实行了诉讼代理制度，便从根本上解决了这些问题。　

　　所以笔者认为，我们律师再也不能沉默了，我们满腔热情地为当事人的公正待遇奔走疾呼，建议立法、改法。可是，我们自己受到不公正待遇时，却沉默了！我们应该鼓起勇气追求社会正义。我们与假律师进行着一场不公平的竞争。他们的成本低、准入标准低甚至没有，他们的数量多，几乎不计其数。法律服务市场显示出狼多肉少的不良局面。他们肆无忌惮的进行恶性竞争，这种局面最终损害的是当事人??法律服务市场“上帝”的利益，破坏社会公正理念。所以我们与他们并不是简单的利益冲突，是正义与非正义的冲突。