《劳动合同法实施条例》实务解析

《劳动合同法实施条例》实务解析

第一章 总 则

第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

解析：本条属立法目的条款。为了解决劳动合同法实施以来的诸多实务操作难题，出台此条例。

第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

解析：明晰了政府与工会职责。以推动劳动合同法的贯彻实施为目的，以促进劳动关系的和谐为宗旨。进而消除对劳动合同法的误读与消极评价。

第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

解析：本条一出，三个行业的从业人员拍手称快。终于成为“劳动者”了。

第二章 劳动合同的订立

第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

解析：

本条明确认了分支机构与劳动者签订劳动合同时的主体资格问题。同时也解决了劳动争议中的仲裁、诉讼主体问题，即劳动者告谁的问题。

第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

解析：实务中个别劳动者恶意不与单位签订书面劳动合同或拖延签订合同的时间来索要双倍工资。本条的目的即在于规范此种情形。因为劳动法不仅保护劳动者的合法权益，同样也要保护用人单位的合法权益。值得注意的是，单位要有证据意识，即在书面通知送达劳动者时应当签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，而且要在一个月的期限内通知劳动者和解除劳动关系。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

解析：本条明确了实务中争议最大，也是被用人单位诟病最多的“双倍工资问题”。劳动者是否拒绝补订书面劳动合同是关键。同意补签，劳动关系继续，劳动者获得双倍工资；不同意补签，用人单位拥有解除劳动合同权利，并且仅依据劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，不涉及双倍工资问题。

另，用人单位拥有一个月的宽限期，此为法律赋予用人单位的权利。

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

解析：立法的意图就是要彻底规范用人单位劳动合同签订问题。本条的依据为《劳动合同法》第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本条规定了用人单位在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务，同时，用人单位还必须向劳动者支付11个月的“双倍工资”。更为严苛的是满一年的，员工即使拒签，单位也不能终止合同关系了，直接视为存在无固定期限劳动合同关系了。

第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

解析：本条对职工名册的具体内容进行了细化，实务操作中更加便捷。

第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。

解析：此条明确了“10年工龄”包括劳动合同法施行前在用人单位的工作年限。“连续”是实务中的关键。

第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

解析：本条立法目的是解决用人单位通过强行将劳动者派到子公司或关联公司工作来恶意规避“工作年限”的问题。非因本人原因，主要是指组织安排、总公司与子公司之间的机构调整、企业改制与分立等各种情形。

另，为保护用人单位的合法权益，在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当依法扣减。

第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

解析：实务中，用人单位往往使出如下招数来规避法律：当劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位并不拒绝，但是，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整，比如将此类劳动合同条款强行变更为让劳动者无法接受的做保洁，降职降薪等。以此逼迫劳动者主动提出辞职。

本条的“公平、诚实信用”的原则，破解了用人单位的这一损招，如果用人单位违背了这一原则，则变更属无效。

另，如果在公平、诚实信用的原则下还不能达成协议，则依照劳动合同法第十八条的规定执行，即：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

解析：本条把国家提供就业帮助的就业困难人员的部分权利排除在“劳动者”之外。

第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

解析：本条的立法目的是劳动合同终止必须法定，不能双方约定。因为劳动合同终止用人单位不需要支付补偿金。此为保护劳动者的又一利器。

第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

解析：实践中，用人单位注册地与合同履行地往往不一致。加之我国各地由于历史的原因关于劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在地域性差别，故本条规定了履行地优先于注册地。

只有在注册地的标准高于履行地，而且双方约定适用注册地标准两个条件皆具备时，才可以适用注册地标准。

第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

解析：本条是对《劳动合同法》第二十条歧义条款的表意确定。即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

解析：劳动合同法没有规定培训费的具体构成，本条进行了明确。而且培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。这就具有很强的操作性了。

第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

解析：双方约定优先；如没有约定，则服务期优先。

第三章 劳动合同的解除和终止

第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

解析：总结非创新。

第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

解析：总结非创新。目的就是重申无固定期限劳动合同在符合法定条件下同样可以解除，消除误解。

第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

解析：代通知金的规定。这里的工资属于总额的概念，既包括基本工资、还包括加班工资、津贴、补贴、奖金等工资性收入。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

解析：本条是对《劳动合同法》第四十四条第二款的补充，更具操作性。

第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

解析：本条是对劳动合同法第四十六条的补充，即以完成一定任务为期限的劳动合同，终止时也需要支付终止劳动合同的经济补偿金。充分体现了对劳动者的保护。

第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

解析：本条是对《工伤保险条例》规定的重复，起到重申的作用。可见国家对这方面问题的重视。但从立法的角度似乎有些多余。

第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

解析：本条明确了终止、解除劳动合同的证明应当具备的内容，用人单位制作终止、解除劳动合同的证明格式可参照该规定的要求。是对劳动合同法第五十条规定的补充。

第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

解析：赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同时的惩罚，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同的补偿，二者法律关系截然不同，故不能同时适用。

本条赔偿金的计算年限的规定，即追溯到劳动合同法施行前的工作年限，突破了劳动合同法的溯及力，很好的保护了劳动者的合法权益。

第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

解析：因为用人单位的违法导致劳动者解除合同，劳动者无需向用人单位支付违约金。如果是劳动者的过错则需要支付违约金。

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

解析：实践中用人单位往往用“基本工资”“最低工资”“实发工资”“应发工资”等几种不同的概念来规避自身责任，而且用人单位也经常在工资计算方式上做文章，损害劳动者的利益。本条明确了“工资”标准，严防用人单位规避法律，损害劳动者合法权益。

另，“工资”应以税前工资平均计算。至于劳动者是否应该纳税依照国家其他法律规定，这里不再赘述。

第四章 劳务派遣特别规定

第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

解析：本条的目的是规制用人单位“自设”劳务派遣单位。但实践中似乎效果不好。

第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

解析：用工单位履行用工义务是天经地义，然而立法的反复强调表明用人单位对天经地义的事情做得并不好。

劳动合同法第六十二条规定有以下义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

解析：非全日制用工属于一种灵活的用工形式，双方当事人可以订立口头协议，且可以随时提出终止用工。这与劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同显然冲突，因此，本条规定了劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。

第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

解析：劳务派遣关系中的经济补偿与正常劳动关系的是一致的。这又规制了用人单位的不良行为。

第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

解析：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

简而言之，此种情形下可以要求继续履行，也可以主张双倍赔偿。

第五章 法津责任

第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

解析：此为用人单位没有建立职工名册的行政处罚规定。但给单位一个宽限，即先责令改正，逾期不改的，方才处罚。

第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。

解析：本条给劳动者增加了一个维护自身合法权益的途径，即除了司法途径还可以要求行政救济。但实践中个别仲裁机构以此为由不予受理仲裁，要求劳动者到行政机关投诉。这是不负责任的，也是错误的。

第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

解析：劳动合同法第九十二条并未规定用工单位的法律责任，而实践中往往是用工单位损害劳动者的合法权益。本条进行了补充。

第六章 附 则

第三十六条对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。

解析：程序性规定，强化了行政部门的责任意识。但似乎这种意识在实践中还亟待强化。

第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

解析：程序性规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经于2008年5月1日正式施行。

第三十八条 本条例自公布之日起施行。

解析：2008年9月18日，本条例正式生效并施行。