（2008）西民四终字第122号

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院

民事判决书

（2008）西民四终字第122号

   上诉人(原审被告)戴慧敏，男，1975年3月8日出生，汉族，陕西班博实业集团有限公司股东，住陕西省西安市新城区西七路150号。

   委托代理人许强，陕西仁和万国律师事务所律师。

   被上诉人（原审原告）中山市沙溪镇骏纺服饰有限公司，住所地广东省中山市沙溪镇宝珠东路。

   法定代表人方振炎，该公司总经理。

   委托代理人杨云龙，广东铭致律师事务所律师。

   原审被告陕西班博实业集团有限公司，住所地陕西省西安市南二环100号。

   法定代表人戴其生，该公司总经理。

   委托代理人许强，陕西仁和万国律师事务所律师。

   原审被告桑韩静，女，汉族，1973年1月7日出生，住陕西省西安市长乐西路169号116栋15号，系戴慧敏之妻。

   委托代理人许强，陕西仁和万国律师事务所律师。

   上诉人戴慧敏因加工承揽合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2007）碑民三初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴慧敏的委托代理人许强，被上诉人中山市沙溪镇骏纺服饰有限公司委托代理人杨云龙，原审被告陕西班博实业集团有限公司、桑韩静共同委托代理人许强均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

    原审法院胜利查明，2006年10月至12月期间中山市沙溪镇骏纺服饰有限公司（以下简称骏纺公司）与陕西班博实业集团有限公司（以下简称班博公司）先后签订了三分加工承揽合同，约定由骏纺公司为班博公司加工服装，班博公司向骏纺公司支付加工费。上述合同签订后，军方公司依约履行了加工义务。2007年7月10日双方对账确认，班博公司尚欠骏纺公司加工费1406242.20元。

    戴慧敏系班博公司股东。2003年12月班博公司将注册资本由5000万元增加到8125万元时，戴慧敏以其从陕西蓝维服饰有限公司（以下简称蓝维公司）受让的四个商标作为非货币财产出资，价值1625万元。验资时，蓝维公司向陕西正德信有限责任会计师事务所出具证明，证明其取得的第3097127号、第1746608号、第1746609号、第1402150号“班博”、“班博迪蒙”商标已转让给戴慧敏。该四商标经陕西正德信有限责任会计师事务所审查后作为戴慧敏的出资，并得到陕西省工商行政管理局批准认可，但未办理转让登记手续。班博公司实际使用上述四商标至今。班博公司与戴慧敏出具蓝维公司、戴慧敏及班博公司的三方协议及戴慧敏致国家工商行政管理局商标局要求办理上述商标过户手续之申请函，证明上述四商标正在办理财产权的转移手续。

    陕西精益材料新技术有限公司（原为陕西班博材料新技术公司，以下简称精益公司）成立于2003年6月3日，后经多次股东变更及增资，注册资本由300万元增至6700万元。班博公司原系精益公司股东，出资额为3320.1万元。2006年12月和2007年4月班博公司分两次将其在精益公司的出资全部转让给戴慧敏。本案审理过程中，因戴慧敏无力向班博公司支付股权转让金，班博公司于2007年8月17日将其转让给戴慧敏的股权收回，并办理了工商变更登记。

    桑韩静原系班博公司股东，其向班博公司的出资已全部到位。2007年2月7日桑韩静将其股权转让给桑杰芳。

    2007年7月27日骏纺公司起诉认为，其依约履行了与班博公司签订的加工承揽合同义务，班博公司尚欠其加工费；戴慧敏作为班博公司的股东，存在虚假出资、抽逃出资的行为，且桑韩静在戴慧敏虚假出资时系班博公司股东，故诉至法院，请求班博公司支付欠款1406242.20元；戴慧敏、桑韩静对班博公司的上述债务承担连带清偿责任。

    班博公司承认欠骏纺公司加工费1406242.20元属实，愿限期偿还。

    戴慧敏辩称，其作为班博公司的股东，不存在虚假出资、抽逃出资及滥用股东权利的行为，不应对公司债务承担连带清偿责任。

    桑韩静辩称，其已不是班博公司股东，作为班博公司股东时出资已到位，骏纺公司以戴慧敏虚假出资时其为班博公司股东为由，要求其对公司债务承担连带责任于法无据，不同意军方公司之诉讼请求。

    原审法院认为，骏纺公司与班博公司签订的加工承揽合同有效。班博公司应向骏纺公司支付拖欠的加工费。戴慧敏作为班博公司的股东，其以从蓝维公司受让的价值1625万元的商标权作为非货币财产出资，虽经验资机构确认并报工商管理机关核准登记，且班博公司实际使用，但因戴慧敏未依法办理财产权的转移手续，违反了公司法关于“以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转让手续”的规定，应依法认定戴慧敏以涉案商标权出资不实。戴慧敏应在其出资不实范围内对班博公司的对外债务承担补充责任。班博公司与戴慧敏提交的戴慧敏致函国家商标局要求办理出资商标权转移手续的申请，因其不符合商标法第三十九条规定的商标转让应由协议双方共同向商标局提出转让申请之规定，且该申请并不能证明涉案商标权转让之事实，故依法不予采信。本案审理期间，由于戴慧敏未支付转让金，班博公司已将转让给戴慧敏的精益公司49.55%股权收回，并在陕西工商行政管理局办理了变更手续，故骏纺公司主张戴慧敏抽逃班博公司资金的事实不能成立。戴慧敏以涉案商标权出资时桑韩静系班博公司股东属实，但军方公司以此为由要求桑韩静对班博公司的债务承担连带清偿责任于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决：一、中山市沙溪镇骏纺服饰有限公司与陕西班博实业集团有限公司签订的加工承揽合同有效；二、陕西班博实业集团有限公司于本判决生效后十日内偿付中山市沙溪镇骏纺服饰有限公司加工费1406242.20元；三、戴慧敏对陕西班博实业集团有限公司不能偿付上述款项的部分，在1625万元的范围内承担补充赔偿责任；四、驳回中山市沙溪镇骏纺服饰有限公司其余之诉讼请求。如果未按本判决制定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。诉讼费17556元，由班博公司负担。

    宣判后，戴慧敏不服原审判决，向本院提起上诉称，戴慧敏是以其从蓝维公司受让的商标作为无形资产出资，三方考虑过户的费用较大且为尽早使用，决定由班博公司对商标无偿使用，商标到期后由班博公司申请即可；同时涉及的四个商标已交付班博公司使用多年，虽未过户，但手续上的瑕疵不构成虚假出资；所涉商标戴慧敏在一审审理期间已申请国家商标局办理有关商标过户手续，且已被受理；与本案相同的案件原审法院认为未将商标过户的行为不构成出资不实属于手续上的瑕疵，并判决在一定期限内如不能过户就应在出资不实的范围内承担连带责任，该案已发生法律效力，本案处理应遵循生效判决。虚假出资行为应由工商部门认定，骏纺公司将班博公司及股东共同起诉，程序不合法；原审判决在审理民事案件中又审理了行政案件，违反了民事诉讼法的基本原则。骏纺公司请求判令戴慧敏对班博公司的债务承担连带责任，而原审判决承担补充赔偿责任更改了骏纺公司的诉讼请求，严重违法。请求撤销原审判决第三项，驳回骏纺公司此项诉讼请求；由骏纺公司承担上诉费。

    骏纺公司答辩称，2004年2月签订的出资协议违反公司法的规定应属无效，原审认定事实清楚，处理正确，请求维持。

    本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

    另查明，2003年12月5日班博公司召开了戴慧敏、桑韩静、蓝维公司、陕西埃比科技开发有限公司参加的股东会议，并决定：班博公司注册资本由原人民币5000万元变更为人民币8125万元，本次增资人民币3125万元，出资者为戴慧敏、桑韩静，其中戴慧敏出资人民币2812.5万元，出资方式为货币资金1187.5万元，无形资产1625万元为：第3097127号、第1746608号、第1746609号、第1402150号“班博”、“班博迪蒙”注册商标。各股东出资限于2003年12月12日之前缴足。戴慧敏出资的无形资产已投入公司，须于公司变更登记之日起半年内办理产权过户手续。2003年12月12日经工商部门登记班博公司注册资本由5000万变更为8125万元。之后，班博公司的股东发生了变更。截至2007年7月13日班博公司的股东为蓝维公司、陕西图比软件公司、戴慧敏、牟强、桑杰芳，其中蓝维公司出资为20.93万元，戴慧敏为4463.78万元。

    再查明，西安市碑林区人民法院在同期审理的中山市沙溪镇姗姗制衣厂与班博公司、戴慧敏、桑韩静加工合同纠纷一案中，认为根据戴慧敏提供的证据尚不能直接证明其有虚假出资、抽逃资金的行为。戴慧敏应在合理期限内完善商标权变更登记手续，以弥补其出资的瑕疵；并以（2007）碑民三初字第1120号民事判决判令班博公司付清中山市沙溪镇姗姗制衣厂欠款131000元；判决生效后六个月内，戴慧敏应完成第3097127号、第1746608号、第1746609号、第1402150号商标权变更登记至班博公司名下，逾期戴慧敏 应在出资未到位资金范围内对上述债务承担连带清偿责任。

    本院认为，本案争议的焦点为题是：

    一、关于戴慧敏是够存在出资不实的问题

    出资是指有限责任公司的股东对公司资本所做的直接投资及所形成的相应资本份额。股东出资是股东的基本义务，瑕疵出资行为不仅侵害了公司和其他股东的利益，也损害了公司债权人的利益。股东瑕疵出资，即股东违反出资义务，或者说股东在履行出资义务方面存在缺陷。根据股东违反义务性质不同，可分为违反积极义务即作为义务的是虚假出资；违反消极义务即不作为义务的称为抽逃出资。虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资或出资不适当，其本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权。出资不实是指股东在规定期限内，仅仅部分履行了其所承诺的出资义务，未能补足出资的情形。

众所周知，我国公司法采用严格的法定资本制度，其目的即在于保护交易相对人的利益。股东的出资应当达到法定最低资本限额；有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程中所规定的各自所认缴的出资额。股东以知识产权作为出资，应当依法办理其财产权的转移手续，否则不符合我国公司法中公司资本制度的立法宗旨，更不利于保护债权人利益。《中华人民共和国商标法》第三十九条规定：转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。第四十条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。由此规定说明，转让注册商标的主体是转让人和受让人；转让注册商标与商标使用许可合同是不同的法律关系，二者的主要区别在于注册商标的所有权是否发生了转移，前者即使双方当事人签订了转让协议，在没有获得商标主管机关核准的情况下，仍然不能产生注册商标所有权转移的效力。根据本院查明的事实，本案争讼之商标的注册人为蓝维公司，而非戴慧敏，虽然戴慧敏以诉争商标作为无形资产出资，工商档案及验资报告均有记载，对此其与蓝维公司、班博公司签订了协议；涉及的四个商标已交付班博公司使用多年，但戴慧敏未能在约定的期限内办理产权过户手续。换言之，本案诉争商标注册人是蓝维公司，戴慧敏在以注册商标作为出资时，其并不享有商标专用权，进而也不能成为我国商标法意义上的合法转让人，且蓝维公司、戴慧敏也未能在约定的期限内将诉争注册商标变更为班博公司所有；价值戴慧敏自2003年至今一直未能将诉争之注册商标的注册人变更致其名下，对于公众而言商标注册人为蓝维公司。根据原《中华人民共和国公司法》第二十五条“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”之规定，原审法院认定戴慧敏以涉案商标出资不实并无不当。戴慧敏上诉认为其以从蓝维公司受让的商标作为无形资产出资，三方考虑过户费用较大且为尽早使用，决定由班博公司对商标无偿使用，商标到到期后由班博公司申请即可；同时涉及的四个商标已交互班博公司使用多年，虽未过户，但手续上的瑕疵不构成虚假出资，事实和法律依据不足，本院依法不予支持；至于戴慧敏上诉称所涉商标在一审审理期间已申请国家商标局办理有关商标过户手续，且已被受理，因此行为与其约定的商标转让的期限明显不符，且事后补足出资亦应在合理的期限内，加之股东出资时间也将导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期有所不同，故其此项上诉理由，同样也不能得到法院支持。

二、关于戴慧敏对班博公司的欠款应否承担民事责任的问题

    确立出资不实股东对公司债权人的责任，既是公司法立法宗旨的要求，也是司法实践提出的要求。出资不实股东对公司债权人的责任是一种赔偿责任。通常而言，公司在登记机关所登记的注册资本可以视为是公司对外公式的债务担保能力，交易相对人基于这种债务承担能力的信任而与公司进行交易。但股东恶意的虚假出资行为却使得公示的债务担保能力与实际的偿付能力不符。股东的出资不实实际上是对不特定交易相对人的欺诈。交易相对人给予对公司偿付能力的信任而与公司进行交易，在公司没有能力偿付是，自然应当由出资不实股东承担民事赔偿责任。根据原《中华人民共和国公司法》第三条规定：有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。此外，依据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条规定的人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过时程度相应的赔偿责任时，应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任之规定，考虑到戴慧敏以涉案商标权对班博公司出资不实，因此戴慧敏应在其出资不实范围内即1625万元的出资范围内对班博公司的对外债务承担补充赔偿责任。戴慧敏上诉认为骏纺公司请求判令戴慧敏对班博公司的债务承担连带责任，而原审判决承担补充赔偿责任更改了骏纺公司的诉讼请求，严重违法，因连带责任与补充赔偿责任作为清偿债务作的不同形式，仅是在清偿债务的顺序上有所不同，因此戴慧敏的此项上诉理由，没有法律依据，本院依法不予支持。

三、关于本案涉及的其他问题

戴慧敏上诉认为，与本案相同的案件原审法院认为未将商标过户的行为不构成出资不实属于手续上的瑕疵，并判决在一定期限内如不能过户过就应在出资不实的范围内承担连带责任，该案已发生法律效力，本案处理应遵循生效判决。本院注意到原审法院在对相同案件处理时虽出现了不同的事实认定和判决结果，且西安市碑林区人民法院（2007）碑民三初字第1120号民事判决已发生法律效力。这里需要说明的是我国属于成文法系国家，虽然生效判决对人民法院审理案件 有一定的参考作用，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳”之规定，鉴于本案涉及的问题法律已有明确规定，因此戴慧敏以此为由认为本案处理应遵循生效判决，法律依据不足，本院依法不予支持。至于戴慧敏提出虚假出资行为应由工商部门认定，骏纺公司将班博公司及股东共同起诉，程序不合法；原审判决在审理民事案件中又审理了行政案件，违反了民事诉讼法的基本原则，与法律规定不符，其此项上诉理由，依法也不能成立。

综上，原审法院判决认定事实基本清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，使用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17456元，由戴慧敏负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  姚建军 

代理审判员  文  艳 

代理审判员  张  熠 

二零零八年四月二十一日