论董事责任执行 ——兼论确立我国的股东直接诉讼和股东派生诉讼

内容摘要：董事责任制度是公司法上的重要制度，对董事责任的执行有民事、刑事和行政等各种途径。民事的途径包括有公司对董事提起诉讼、股东对董事提起直接诉讼和派生诉讼等。我国目前关于董事责任执行的制度还不够完善，需要拓宽股东直接诉讼的范围并引进股东派生诉讼制度来完善我国的董事责任执行乃至整个董事责任制度。
　　关 键 词：董事 公司 诉讼
　　董事在经营管理公司时，须对公司和股东履行相应的义务，这些义务主要是指董事的忠实义务和注意义务，也包括其他一些义务，例如不得违法分派股息或红利的义务、不得违反法律规定使公司收购自己股份的义务、不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务、在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务、在公司清算时有做出法定声明、使公司及时进行清算的义务以及不得从事欺诈性交易的义务等。董事若违反了他的义务，则须承担相应的责任。这些责任包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保、赔偿损失以及出资担保责任等。当然，在一定情况下，董事的责任也可能得到豁免。例如根据商事判断规则或者公司章程的约定，董事可以豁免其责任。股东大会决议，在某些国家还包括董事会决议以及监事会许可，也可以免除董事责任。董事责任产生后，若未获得免除，董事自愿地履行了，或当公司向董事请求承担其责任时，董事满足了公司的请求，则不必进入强制追究程序。若董事拒绝承担其责任，则关于董事责任的争执，将进入诉讼程序，通过法院的判决来获得强制执行。此为董事责任的民事执行。对于董事应承担的其他责任，则直接由政府部门来执行。本文主要就董事民事责任的执行进行一些探讨，并对引进股东诉讼形态，完善我国董事民事责任执行制度提出一些初步的建议。
　　一、董事责任执行之一：公司发动直接诉讼
　　董事违反忠实义务或注意义务而给公司造成损害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起诉，请求董事承担责任。这一起诉的决定，可由公司的董事会做出，也可能是由公司的监事会做出，还可能由公司的股东大会决议做出。在英国和美国，董事会拥有强大的权力，它可以决定公司对董事违反义务的行为是否提起诉讼。而在大陆法系国家，以德国为例，监事会的权力则十分强大。如前文所述，监事会有权决定是否批准或追认董事从事与公司相竞争的业务以及公司向董事提供信贷，当监事会未批准董事的行为时，它有权要求董事赔偿公司损失。这一请求若是通过法院来执行，则监事会显然须以公司的名义来起诉。换言之，在德国，监事会有权决定是否对董事提起诉讼。而在日本，根据《日本有限公司法》第二百七十五条之四的规定，公司对董事、或董事对公司提起诉讼时，对该诉讼，监察人代表公司。但是，监察人在董事与公司的诉讼中代表公司，并不意味着监察人有权决定公司对董事的诉讼。根据该法第二百六十六条第五款的规定，对于董事违反其对公司的义务而应承担的责任，“非经全体股东的同意，不得免除。”这说明，在日本监察人并无决定公司是否对违反义务的董事提起诉讼的权力。该权力被赋予了股东大会。因为根据第二百六十六条规定的含义，若股东不同意免除董事的责任，股东大会当然可以决定公司是否应对董事提起诉讼。在公司董事会过半数成员均为被告的情形，则公司提起诉讼的决定只能由董事会做出。
　　公司对董事提起的诉讼，其程序地进行与一般民事诉讼无异，公司与董事在诉讼中所享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务也与一般民事诉讼当事人无异，此处不再赘述。
　　二、董事责任执行之二：股东发动直接诉讼
　　当董事的行为损害了公司的利益时，除了在法定情形下股东可以发动派生诉讼外，合格的原告只能是公司。但若董事的行为不仅侵害了公司的利益，同时也使股东的利益受到了损害，则股东也可以发动直接诉讼，请求董事赔偿他的损失。由于在多数情况下因董事的行为而受有损失的股东可能人数较多，让他们全部出庭参加诉讼实际上是不经济的。例如在董事违法使公司高价回购自己的股份，从而其他很多股东股份的价值下跌的情形。相对于每一个股东来说，他所受到的损失可能不是很大，但这些损失加起来的总和却可能是巨大的。若让每一个受到损失的股东都参加诉讼，则他从胜诉中所获的利益可能还抵不上他在诉讼中的支出。但如果允许股东们推选一名或数名代表来进行诉讼，其他股东不再直接参加诉讼程序，则股东们支出的诉讼成本可能要小得多。从而诉讼的进行才是有意义的。这就是股东代表诉讼的价值所在。股东代表诉讼形态起源于英国公司法，应该说是在董事欺诈股东利益时用来保护少数股东利益的有效手段。1 那么，股东在提出直接诉讼时，能否同时请求董事对公司的损失做出赔偿？这在民事诉讼的理论上常常令人难以适从。因为股东的直接诉讼是基于他的自益权。基于自益权起诉要求董事赔偿其损失，股东是合格的原告。但在请求董事赔偿公司的损失时，公司才是合格的原告，因为公司具有独立的人格。那么股东基于共益权可否要求董事对公司进行赔偿？这在理论上应该是可行的。这就要涉及到下文即将要进行着重分析的另一种重要的诉讼形态：股东派生诉讼。但是在实务中，对这一问题的处理却十分困难。一般来说，董事在违背了对公司的忠实义务或注意义务的同时，也违反了股东成员权契约（The Sharehold‘s Membership Contract）。假如股东都可以基于该契约请求董事对公司进行赔偿，则在实际上等于否定了公司的独立人格。在美国，这一难题常常使不同的法院做出相互矛盾的判决，甚至在同一个法院的不同法官之间也会产生激烈的争论。2 总的原则是，在这种情形下，股东既可以发动直接诉讼，也可以发动派生诉讼，但他不可以同时进行两种诉讼。当然，美国判例经过长期努力，也逐步的达成一致，归纳出了11种属于股东直接诉讼的情形，以及5种属于股东派生诉讼的情形。其中属于股东直接诉讼的11种情形是：1 请求支付已合法宣布之股利或强制性股利之诉；2 行使公司帐簿和记录阅览权之诉；3 保护新股认购优先权并可能制止对原告比例性利益的诈欺性稀释之诉；4 行使表决权之诉；5 对表决权受托人之诉；6 对越权行为之禁止或对尚未实现的可能的侵害的制止之诉；7 请求购买股东之股份而未予以适当之披露的内部人员赔偿之诉；8 请求控股股东返还过错性赔偿之诉；9 公司设立前协议之违反之诉；10 股东协议违反之诉；11 强制公司解散之诉等。而以下5种情形，则股东只能发动派生的诉讼：1 对既遂之越权行为的损害赔偿之诉；2 对董事、公司高级职员以及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或利益返还之诉；3 对价不足之股票承买权发行之诉；4 不当股利返还之诉； 5对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。1 对于前述第一类11种情形，股东自可以代表诉讼的形态发动直接诉讼；而对于前述第二类5种情形，股东则可发动派生的诉讼，以追究董事对公司的责任。
　　三、董事责任执行之三：股东发动派生诉讼
　　（一）股东派生诉讼的起源与发展
　　股东派生诉讼（Shareholder‘s Derivative Action），指的是当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉，或者说公司的控制者，包括控股股东、董事、经理等高级管理人员，拒绝令公司以自己的名义起诉时，股东则以自己的名义起诉，所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。这一诉讼形态起源于英国衡平法，最初是对公司少数股东权的一种衡平法上的保护手段。主要适用于董事侵害公司利益或因董事违反义务之不当行为导致公司利益受到损失的情形。实际上，直到1843年的佛斯诉哈伯特一案，英国普通法还是不承认股东的派生诉讼提起权。该案确立的佛斯诉哈伯特规则认为，当公司受到侵害或公司管理中出现违规情事需行使公司诉权时，是公司而不是其他人来决定提起何种诉讼，并且只有公司才是适当原告。2 该规则有两点支持理由，第一是适当原告原则，因为公司是独立法人，只有公司才是适当原告；第二是公司内部管理原则，在董事有损害公司利益的不当行为时，应由股东大会来决定起诉与否。但是，若公司在违反义务的董事的控制之中，或董事会在做出不起诉决定时确实漠视了公司的利益，则公司又怎么可能去起诉董事呢？因此，英国判例从衡平法上确立了一系列对佛斯诉哈伯特规则的例外规则，允许股东在符合这些例外规则的情形下提起派生诉讼。但是直到1975年的爱特沃诉快乐天气一案，股东派生诉讼的概念才被英国司法界所接纳。英国的佛斯诉哈伯特规则及其例外规则对英美法系其他国家影响深远，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于此，而以美国最为发达。一度曾有被滥用的趋势。大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律宾、日本等国也陆续地建立起了股东派生诉讼。1966年，我国台湾地区的公司法也在其第214条和215条作了有关股东派生诉讼的规定。
　　（二）股东派生诉讼的适用范围
　　在英国，佛斯诉哈伯特规则的三个例外是：（a） 被告的行为是越权行为或违法行为。此时法庭允许股东提起派生诉讼，因为该行为不可以被股东大会所认可。1 这一例外至1985年被1985 年公司法之S.35（3）修改，该条允许股东以特别决议的方式对处于公司目的外的行为予以批准。但本规则的精神仍然体现于以下的例外规则之（b）的内容中。（b） 当某一行为只能由公司股东以特别决议的方式予以适当授权时，法庭将允许少数股东提起派生诉讼。2 另外，若公司章程要求此种行为只能以特别决议的方式予以批准后才能发生时，本例外也同样适用。（c） 若该行为是公司的控制者之欺诈行为时，少数股东也可提起派生诉讼。3 以上三个规则在实际操作中均有分歧。而以对最后一个规则的分歧最大，其争执的焦点是对“控制（Control）”和“欺诈（Fraud）”的理解。认识上较为统一的是：“控制”指的是对股东大会投票权的控制。这种控制从在股东大会上拥有压倒多数的投票权到虽然不是如此，但不当行为者本人的投票权加上受其影响和出于同情而附和的投票权。英国学者阿兰。不莱克和海伦。丁。邦德进一步指出，“控制”是指阻止公司以其名义提起诉讼的权力。而欺诈则包括两层含义：在普通法上，欺诈指董事对公司资产的挪用和对股东的欺诈；在衡平法上，欺诈指董事故意或非故意地、欺诈性地或过失性的运用手中的权力使自己获益。4 在美国，如前文所述，股东可以提起派生诉讼的有五种情形，包括对既遂只越权行为的损害赔偿之诉；对董事、公司高级管理人员及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉；对价不足之股票承买权发行之诉；不当股利返还之诉；对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。此外，股东根据反托拉斯法向违法者提起的诉讼，也被认为是派生诉讼。在日本，根据《商法典》第267条第一款的规定，六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。第二款规定，公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时，前款股东可为公司提起诉讼。由于日本《商法典》于第254条之三，规定了动手的忠实义务，要求“董事负有遵守法令及章程的规定并股东大会的决议，为公司忠实地执行其职务的义务，”因此，凡董事违反其忠实义务而公司又怠于起诉的，股东均可提起派生诉讼。此外，日本《商法典》第266条要求董事在以下5种情形下对公司蒙受的损失承担利益返还、清偿或赔偿的连带责任：1 违法之分红或分配；2 违法之财产上利益之给予；3 向其他董事贷出金钱；4 违法之董事与公司间交易；5 进行违反法令或章程的行为等；第280条之十二及之二及第280条之十三规定了董事的资本充实责任等。对董事违反上述责任而公司又怠于追究时，股东即可提起派生诉讼。我国台湾地区《公司法》第193条规定“董事会执行业务”，实际上为董事会做出决议，执行董事实施。台湾学者认为对该条应做如下理解：1 若该执行董事在执行业务时有违反法令、章程或股东会、董事会之决议，致公司受有损害时，应对公司承担损害赔偿责任；2 若该行为系基于董事会之有效决议而为之，则同意或共同参加之董事应负连带责任，但证明对该决议有异议者不在此列；3 若董事之行为非基于董事会之决议，若该行为为显现于董事会之事实，其他董事负有监督义务，违者亦应对公司承担责任，、；4 对于监察人对公司所负赔偿责任，董事应连带承担；5 股东会之决议虽可认许董事之行为而解除其责任，但董事之行为违法者除外。就以上董事对公司所负之责任，股东均可以派生诉讼予以主张。1
　　（三）股东派生诉讼的原告适格
　　虽然在诉权的层次上，各国多承认了股东的派生诉讼提起权，但股东在发动诉讼之时，尚须具备以下条件，方能符合股东派生诉讼的原告适格。当然，各国在这方面的要求并不完全一致。
　　1 股东身份的拥有。拥有股东身份是发动股东派生诉讼的当然前提。至于股东所持股份的种类，格国法律并无限制。因此，无论是记名股东还是不记名股东，也不论是普通股股东还是特别股股东，从理论上讲均可提起派生诉讼。2 至于无记名公司股票的受益人、表决权信托证书持有人或机构投资的受益人是否有权发动派生诉讼，曾有不同观点。美国1991年《修订示范公司法》、《加利福尼亚州公司法》及《麦基尼纽约公司法》等是予以承认的，而在其他各州却不太明确。对于机构投资人，英国是承认其派生诉讼的原告适格的。股东身份是以其持有公司股份为前提的，丧失股份即失去股东资格，从而也就失去了派生诉讼的提起权。若股东在诉讼当中失去股东资格，同时也就失去了当事人适格。而受让股份者因不具有下文所述之股份当时拥有的要求，因而也不能加入诉讼。
　　2股份的持续拥有。这一条件要求股东在发动派生诉讼前的法定期间内须持续拥有股份。日本要求不少于六个月，台湾地区则要求不少于一年。之所以有这样的要求，其目的是防止某些恶意当事人为滥用派生诉讼制度而购买或受让股份。但这一要求的实际效果如何却受到了许多人的怀疑。况且若等待这一期间届满才提起诉讼，公司所受损害可能已无法恢复。再者，若公司成立的时间尚未达到这一期间的长度，难道就眼见公司遭受侵害而不予救济？实际上美国和英国就没有这一要求。因此，这一要求是否合理，尚待讨论。
　　3股份的当时拥有。此为美国规则，旨在防止为了诉讼投机及其他不当目的而进行股份的嗣后转让。英国、日本及我国台湾地区的公司法均无这一要求。这一要求的合理性也受到了人们的怀疑。若排除股份恶意转让的情形，正当受让股份者在受让股份后即拥有该股份所代表的在公司中的权益，有什么理由来禁止嗣后受让者起诉，从而令其承担因董事在其受让股份之前的不当行为而给公司进而给股东所带来的损害？再者，若董事违反义务的行为确实给公司造成了损失，则允许嗣后受让股份的股东发动派生诉讼，由于赔偿归于公司，因而 对公司有利而无害，又有何不可呢。