论董事责任执行 ——兼论确立我国的股东直接诉讼和股东派生诉讼

4持股之数额。此一要求也是为了防止恶意当事人进行诉讼投机。例如，恶意当事人可能为了干扰公司的正常经营而恶意购买公司的少量股份，取得股东资格后再以派生诉讼的进行来扰乱公司的正常经营活动。目前这一规则只在台湾地区存在，要求原告股东须持股不少于公司股本总额的10%.日本《商法典》也曾有此规定，但现已删除，英国、美国均无这一要求。实际上在已建立诉讼费用担保制度的国家，对于持股数额过低的原告，令其提供诉讼费用的担保即可，没有必要剥夺少数股东的派生诉权。
　　（四）起诉的前置程序
　　股东发动代表诉讼的前提是公司在受到损害后怠于起诉，换言之，当一件董事侵害公司利益的行为发生后，若该行为可以由公司大多数予以批准，则法庭又何必介入公司内部事务呢？即使该行为未被批准，正当的当事人也应该是公司而非股东。只有当公司确实受到损害，该种损害行为不能为公司大多数股东批准，而公司却又被董事所把持以至不能够对董事提起诉讼时，股东才能发动派生诉讼。为防止股东滥用派生诉讼提起权，各国在赋予股东发动派生诉讼的权利之同时，又对股东发动派生诉讼设置了前置程序。例如美国1991年《修订示范公司法》第7.42节规定：要具备下列条件，一个股东才能开始派生的程序：1已向公司提出权利要求，并要求采取恰当的行动实现此要求；以及，2 从权利要求提出时起已经过了90天，除非早被公司通知其权利要求已被排斥，或者除非是等待90天结束的结果是公司遭受不可补救的损害。
　　日本《商法典》第267 条则规定：1 六个月前连续持有股份的股东，可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼；2 公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时，前款的股东可为公司提起诉讼；3 因经过前款规定的期间而有发生对公司的不可恢复损害之虞时，可不管前两款的规定，第一款的股东可直接提起前款的诉讼。
　　我国台湾地区《公司法》第214条也规定：继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼；监察人自有前向之请求日起，30日内不提起诉讼时，前向之股东，得为公司提起诉讼。
　　而在股东派生诉讼的肇源地英国，虽未明确规定股东于起诉前须先向公司提出请求，但根据佛斯诉哈伯特规则的例外，股东在起 诉时须证明董事会和股东大会均被请求以公司名义起诉，但均拒绝为之，而且此种拒绝乃由于过错行为人之表决。1
　　就各国对股东派生诉讼所设置的前置程序来看，以美国最为发达，其立法和判例发展出了相当复杂的规则，颇值分析。美国在设计其关于股东派生诉讼的前置程序时，遵循的是“竭尽公司内部救济”的原则。这一原则发展于衡平法院，它要求股东在提起派生诉讼前，须先向公司的董事会和/或股东们提出请求，或者证明做出这种请求是无效的。原告股东向董事会或其他股东们提出请求后，董事会或股东们在进行决定时，往往要审查被指控的行为是否符合“商业判断”的规则。若不符合，则可能允许公司发动直接诉讼；若符合该规则，则不但公司不会发动直接诉讼，甚至会以原告股东的起诉不符合公司的最大利益为由阻止其发动派生诉讼。在这一过程中，独立的诉讼委员会扮演着重要的角色。
　　1 向董事会提出请求。作为一般原则，股东在起诉前须向董事会请求令公司发动直接诉讼。但是，若董事会对他的请求持有敌意，例如，董事会成员即为被指控者或在被指控者的控制之下，董事会成员否认被指控行为的存在或董事会曾予以批准，这时股东即可发动直接诉讼，因为向董事会提出请求已没有什么意义。若董事会同意股东的请求，则不会发生派生诉讼，因为公司将发动直接诉讼。若董事会拒绝股东的请求，且拒绝是根据“商业判断”的规则做出，则股东将被阻止发动派生诉讼。当然，这一拒绝做出的前提是董事们没有掺杂个人利益在内，且尽了勤勉义务。
　　2 向其他股东们提出请求。要发动派生诉讼的股东还应向其他股东提出请求，除非这一请求是无效的。特别是当被指控的行为可以由股东们予以批准而转为合法的情形下，这一请求是必要的。但若被指控的行为须由全体股东一致同意才能批准时，这一请求是否必要，存在三种观点：1 传统的或英国观点。认为原告股东没有必要提出请求。但如果多数股东虽然不能批准该行为，却可以表决制止起诉，则这一请求是必要的。2 美国规则。只要被指控的行为人不是多数股东，这一请求就是必要的；但是如果时间不允许，或无法作到，或要求这样做是不合理的，则请求就没有必要。3 个案方法。这是对上述两种观点的折中，认为是否须提出请求应考虑各种具体因素，例如公司的规模，原告的动机等等。当股东提出请求后，无论被指控的行为可否得到批准，中立的、大多数的股东为了公司的利益，根据“商业判断”的规则，都可以表决阻止派生诉讼的发动。若股东们同意原告股东的请求，则结果或者是公司发动直接诉讼，或者是允许原告股东发动派生诉讼。
　　3 独立的诉讼委员会的作用。公司的董事会可以指派中立的董事来组成独立的诉讼委员会，这种委员会也可由法院根据公司的动议指定，由它来决定股东发动派生诉讼是否符合公司的最大利益。它做出决定的依据也是“商业判断”的规则。法院根据该委员会做出的即时判决有既决效力或间接禁诉的效果。但中立的董事之“中立”二字被解释得外延极宽，甚至包括被指控的行为人或曾赞同或批准该行为的董事在内，所以导致诉讼委员会阻诉之多，以致于诉讼委员会制度是否还有存在的必要都受到了人们的怀疑。
　　此为股东派生诉讼的前置程序。履行了前置程序的适格股东，即可对董事提起派生诉讼，以追究其民事责任。
　　公司和股东发动直接诉讼，以及股东发动派生的诉讼，都是对董事民事责任的执行。董事违反义务所应承担的责任，除了民事责任外，还可能有刑事责任。董事的刑事责任的执行，须由政府以公诉的方式提出。例如日本《股份公司法》于第九章专设罚则十条，就董事的刑事责任列有特别渎职罪、危害公司财产罪、假造存款预谋罪、渎职罪、行贿受贿罪等罪名。对以上罪行，董事可能承担的责任形态包括徒刑、罚金、没收财产等。此类刑事责任，当然只能通过国家对之提起公诉的方式来执行。除刑事责任外，依据法律的规定，董事若须承担行政责任，则行政责任的执行，也是由政府来进行。在美国，董事的某些民事责任，也是由政府来执行的，当然，这多是涉及到国家利益或州的利益的场合。
　　四、引进股东直接诉讼和股东派生诉讼形态，完善我国董事责任执行制度
　　我国《公司法》及相关法规规定了董事的民事责任、行政责任、刑事责任和纪律责任。民事责任规定于《公司法》第六十一条第一款、第一百一十八条第三款、第二百一十四条至第二百一十六条中，包括：1 停止侵害；2 退还公司财产；3退还公司资金；4所得收入归于公司；5 取消违法担保；6 没收违法所得；7 赔偿公司损失等。刑事责任规定于《公司法》第二百一十四条以及《证券交易法》一百七十五条至二百零八条中；行政责任规定于《证券交易法》等相关法律法规中；纪律责任包括《公司法》第二百一十四条第三款和第二百一十五条规定的公司给予董事的处分等。就董事责任的执行来看，我国《公司法》和相关法律法规规定的主要是政府对董事刑事责任和行政责任的追究，其次是公司对董事纪律责任的追究。对于大量发生的董事的民事责任，却只规定了两种执行途径，一为公司发起的直接诉讼，一为股东发起的董事会决议无效之诉。而根据《公司法》第一百一十一条的规定，董事会的决议即使违反法律法规，但若尚未直接侵害到股东的合法权益，股东也不得发起董事会决议无效之诉。股东既不能发起董事会决议无效之诉，当然也不能对董事发起直接诉讼，更无从对董事发起派生诉讼了。这种倚重公权力，倚重行政部门的立法模式，实际上是长期高度集权的计划经济体制下所形成的管理模式。这种管理模式重刑事而轻民事，重行政而轻司法，已经不符合社会主义市场经济体制的要求，也与我国加入WTO后经济与法治的大势相悖。因此必须予以改变与完善。而如前述，股东直接诉讼和股东派生诉讼是各国公司法上十分普遍的制度，也是民事诉讼法上十分重要的诉讼形态，是董事责任执行制度的重要组成部分，因此，引进、建立和完善股东直接诉讼以及股东派生诉讼制度，对完善我国董事责任执行制度，改进和完善我国公司法，促进公司运作机制的优化，乃至深化国有企业改革，推动集体和私营企业的进一步发展，都有着重要的意义。目前，我国的上市公司丑闻不断，公司高管们翻手为云，覆手为雨，大量的股民在损害面前束手无策，而司法部门对此却无所作为。尽管行政监管部门常祭行政处罚之剑，但对于遭受损失的公司和股民们来说，却于事无补。现实的需要已经推动民事司法部门在实践中进行探索，而法学界以及公司和证券业界的人士也不断呼吁对股东诉讼形态的引进。看来，修订《公司法》和相关法律法规，引进和建立股东诉讼形态，已当其时。
　　对如何建构我国的股东诉讼制度，笔者管见如下，供同仁参考。
　　（一） 关于股东直接诉讼。
　　（二）
　　如前所述，根据我国《公司法》的规定，目前股东们为追究董事责任而能够提起的直接诉讼只有一种，就是董事会决议无效之诉。而且严格来说，董事会决议无效之诉也只是关于董事会决议效力的诉讼，并非真正追究董事责任的诉讼。换言之，目前我国《公司法》实际上并没有赋予股东提起直接诉讼来追究董事责任的权利。但是，从民商事法律的基本精神和民事诉讼法的一般原理来看，除法律有特别规定者外，有侵权或者违约之行为，并有损害结果，受害人就有恢复权利之诉权。只要法律没有明确剥夺当事人诉权，当事人就有权通过诉讼来恢复被损害的权利。从这一角度出发，《公司法》和相关法律既然没有明确禁止股东发动直接诉讼来追究董事责任，则当股东因董事违反义务之行为遭受直接损失时，当然拥有发动直接诉讼以追究董事责任的权利。如此分析，似乎我国没有必要再就股东发动直接诉讼的权利专门规定。实际上并非如此。原因是，一方面，我国法院在股东诉讼的问题上一向十分保守，法无明文规定者，一般是不予受理。因此尚须就股东发动直接诉讼的权利做出专门规定，方能实现股东走进法庭的愿望。另一方面，对于董事责任，哪些是股东可以发动直接诉讼来追究的，哪些是股东可以发动派生诉讼来追究的，哪些是股东不可以通过诉讼来追究的，仍需要予以明确。否则，难免会出现股东滥诉的情形。笔者的看法是，凡因董事违背义务的行为使股东遭受直接损失的，除有免责事由外，原则上都应允许股东提起针对董事的直接诉讼。而对于应当禁止股东发动直接诉讼的情形，如果有，应当在《公司法》和相关法律中明列。此外，对原告股东不应再有其他的关于资格的限制。需要说明的是，行政法规及其以下效力的规范性文件，不得有与《民事诉讼法》、《公司法》和相关法律规定相冲突的限制股东诉权的规定，即使有，也应当视为无效。在管辖上，为便于被告应诉，并便于法院审理，可规定由被告所在地或者公司所在地的法院管辖。在程序的运作方面，作为原告的股东在人数上可能会有很多，不可能都出庭参加诉讼，可以按照《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条关于代表人诉讼的规定来处理。
　　（三） 关于股东派生诉讼
　　（四）
　　如前所述，我国目前连真正意义上的股东直接诉讼都没有，股东要发动派生诉讼就更困难了。而派生诉讼与直接诉讼不同，由于股东要以自己的名义为公司的利益起诉违背义务的董事，为防止滥诉，应制定相对复杂一些的更为完善的制度。笔者认为，将来我国要确立的股东派生诉讼制度，主要应当包括以下几个方面的内容：1.关于原告股东的当事人适格。有的国家规定原告持股需达到一定的比例，并要连续持股达到一定的期间，才能发动派生诉讼，其目的主要是防止滥诉。我国也曾有人持这种观点。但是考察有关国家的派生诉讼，我们会发现在实际效果上并没有达到这一目的。反而，大量的小股东被剥夺了诉权。 就现代股份公司股权日益分散的趋势以及从鼓励股东积极性是诉权的角度出发，我国没有必要对原告股东的持股比例提出要求。而对原告股东的持股期间要求，还是有一定合理性的，但不宜长于一年。同时应将公司成立或股份发行后发生的时间不足该期间的，以及若等待该期间届满则公司所受损害有无法挽回之虞的情形作为这一限制的例外。此外，无记名公司股票持有人，表决权信托证书持有人，机构投资收益人以及可转换公司债的持有人，也应拥有发动派生诉讼的权利；2.关于股东起诉的前置程序。为防止股东滥诉，并鼓励股东通过公司内部机制解决纠纷，以降低纠纷解决的社会成本，在允许股东发动派生诉讼的同时，应设立起诉的前置程序，有求股东在起诉前应先向公司的董事会或监事会请求令公司发动直接诉讼，不获成功时才能发动派生的诉讼。但是，若股东能够证明履行前置程序已无必要（例如公司董事会成员全部或半数以上为加害人时），或履行前置程序将使公司所受损害有无法挽回之虞时，可不必履行前置程序而径行发动派生诉讼；3.关于诉讼费用的担保。当原告股东发动派生诉讼时，法院可应被告申请决定是否令原告提供诉讼费用的担保，以备原告败诉时弥补被告应诉讼所遭损失。同时，若因原告股东滥诉而给公司造成损害，原告须承担相应的赔偿责任；4.关于公司在股东派生诉讼中的地位。各国做法不同，有列于被告地位的，也有列于原告地位的，目的主要是使裁判的效力及于公司。一般情形下，若股东发动的不是恶意诉讼，则公司与原告股东在根本利益上是一致的，因此将公司列为共同原告更为合理。但是同时应规定，公司所为不利于原告或有利于被告的诉讼行为无效；5.关于股东代表诉讼的管辖。从便于法院审理，促进诉讼效率和维护公司利益出发，应以公司所在地的法院管辖为宜；6.关于股东派生诉讼的立法体例。股东派生诉讼仅适用于公司法和与公司法相关的法律领域内的特定事项，因此在民事诉讼法中找不到合适的位置，以放在《公司法》中为宜。参考国外的立法也是如此。如放在公司法中，则关于股东可提起派生诉讼的事项，可散列于有关董事民事责任的条款之中，而关于股东派生诉讼的程序事项，则单节规定。因为这部分内容相对独立于《公司法》的其他内容，放在其他有关章节中并不合适。单列一