从一则案例看司法实践中对表见代理的形式与实质审查

【案情】2008年5月15日，原告新日公司外贸部副主任解某与苏某商谈购买吡虫啉原药，双方商谈后，原告新日公司将拟好的合同编号为051401供方为东方集团的购销合同，传真给苏某设在合肥市的合肥建辉物流，苏某收到传真后，加盖了合肥建辉物流业务专用章回传给原告，并注明东方集团代理商。原告根据苏某的要求于2008年5月15日通过银行电汇向被告东方集团汇款396000元，2008年5月20日，原告新日公司因苏某所传合同章与合同供方名称不一致，又将拟好的合同传给苏某，要求苏某重盖，并于2008年5月22日向被告东方集团汇款500000元，苏某又重盖了“江苏东方集团合同专用章”于5月27日回传给原告（合同号为052001），原告新日公司又发现苏某所传合同章与合同供方名称不一致（缺少有限公司字样），又要求苏某重新盖章，苏某又重盖了“江苏东方集团有限公司合同专用章”给原告，原告5月29日向被告汇款500000元，6月3日向被告汇款300000元。原告分四次共向被告汇款1696000元。苏某于5月14日、5月30日分别以合肥铸信有限公司、合肥建辉物流与东方集团签订了吡虫啉等农药买卖合同，并于5月30日，向东方集团发出说明，说明其公司与东方集团签订的买卖合同所涉及的货款委托原告新日公司代付，东方集团依据其与苏某的买卖合同，向苏某发出了货物，后不再发货。东方公司曾按照苏某的要求，向新日公司开具过部分货物的增值税发票，但因无买卖合，随即就已收回作废。2008年9月12日，原告向东方集团发出履行合同通知书，要求东方集团发货，东方集团随即回函称其与原告无买卖合同业务发生。原告发现苏某并非东方集团工作人员，即向苏某索要，苏某又给付了货物并返还给原告部分货款。原告因尚有剩余货物未得到履行，遂诉至法院，要求东方集团退还原告货款，并赔偿原告经济损失。另经鉴定，苏某使用的“江苏东方集团有限公司合同专用章”，非东方集团合同专用章。

　　【审判】法院审理后认为：东方集团与新日公司间不存在买卖合同关系。经鉴定，苏某使用的“江苏东方集团有限公司合同专用章”，非东方集团合同专用章。由此可以认定，东方集团未与新日公司签订买卖合同，与新日公司签订买卖合同的相对方是苏某冒用“江苏东方集团有限公司”名称和公章签订的，东方集团不应承担此合同形成的义务。东方集团在2008年9月收到安徽化工厂“履行合同通知书”后，即向新日公司说明合同章系伪造，并向公安机关及时举报。新日公司知情后即向苏某索要，苏某又给付了货物并返还给原告部分货款，由此可见，新日公司已知合同相对方非东方集团，而是苏某。

　　苏某与东方集团不存在代理关系，也不构成表见代理，首先，苏某未向原告出据任何委托资料，原告没有证据证明苏某具有东方集团的代理权，因而，苏某与东方集团是不存在代理关系。2、苏某也不构成表见代理，此前，苏某未代表东方集团与原告发生任何业务往来，原告称其与被告业务人员朱敏、苏某协商拟定了一份工矿产品购销合同，原告无证据证明朱敏与其签订合同，即使朱敏与其签订合同也应加盖公司印章；原告在与苏某签订合同过程中，曾两次因公章名称不符而要求苏某重盖章印，此时原告就应当对苏某是否具有代理权进行谨慎审查，而原告怠于审查，仅凭苏某第三次回传的貌似真实的“江苏东方集团合同专用章”印章，即进行付款交易，对此形成的交易风险，应由原告自行承担。

　　被告接收原告货款是基于其与苏某的买卖合同和苏某出据的委托付款证明，原、被告间不因此形成合同关系。综上，原告主张其与被告东方集团存在买卖合同关系，证据不足，本院不予支持。依照相关法律规定判决驳回原告的诉讼请求。

　　【争议焦点】

　　苏某与东方集团是否存在代理关系，是否构成表见代理。

　　【法官点评】

　　本案中涉及到表见代理这一基础的民法制度在司法实践中的运用，正确认定表见代理对于保护相关权利人的合法利益具有重要意义，有利于维护健康有序的经济及社会秩序。下面笔者将结合这本案案情，从制度价值及实践审查两部分来对本案进行评析。其中，实践审查分为两种形式，即形式审查和实质审查。

　　一、表见代理的制度价值。

　　表见代理的法律制度价值主要体现在对经济发展及社会秩序的促进及维护。

　　（一）经济价值：保障交易安全，促进市场经济的健康有序发展。

　　交易作为市场经济的常态，其得以健康运行的基本条件在于其安全性，保障交易安全是现代各国民法都极力推崇的法律原则，这在各国的民法体系中都有丰富的内容体现。交易安全的实质是通过确认交易行为有效之手段达到保障信赖(或预期)利益最终实现之目的。【1】

　　交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，这就是合同法所保障的交易安全在市场运行中的具体心理体现。【2】如果交易者丧失了这种心理预期，其在交易活动中便会因不可预知的市场危险性和不确定性而处处谨慎，不敢轻易与他人订立契约，如此以来，对经济的良性发展将是致命的打击。

　　（二）秩序价值

　　交易安全包括“动的安全”和“静的安全”，前者主要是一种“取得的安全”，后者则主要是一种“享有的安全”或“所有的安全”。在表见代理关系中，存在两种交易安全的利益冲突，一为“动的安全”，即善意第三人的取得权；二是“静的安全”，即被代理人的所有的安全。因为交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护则通常以牺牲某种个人利益为代价【3】。因此，在表见代理关系中，当静的安全与动的安全发生冲突的时候，法律选择牺牲前者保护后者，该种价值取舍正是表见代理制度秩序价值的体现。

　　二、对表见代理制度的实践审查

　　虽然表见代理具备良好的法律制度价值，但在司法实践中仍然要慎重适用，毕竟其仍然属于无权代理的范畴。如果对其审查不严，对具体案例中表见代理的认定不实，则会导致对被代理人权益的侵害，从而违背表见代理制度设置的法律初衷。故在通过牺牲本人利益来保护善意无过失交易人的利益时，必须以兼顾和权衡动静安全为基础，给静的安全以应有的关注，从而无过失的本人的利益也应得到足够的保护。正如许多学者认为：“表见代理制度存在的理由，在于使个人的静的安全与社会动的安全之协调。”法律之所以如此选择，在于动静安全之间的对立统一关系。【4】笔者认为，在司法实践中，对表见代理的认定应从形式审查和实质审查两个方面来进行。

　　（一）形式审查：从表见代理的法律规定及含义分析

　　1、法律规定：我国《合同法》第49条对表见代理有明确规定：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　2、表见代理的含义：

　　表见代理是指无权代理人的代理行为，因善意相对人有理由相信行为人有代理权，对本人仍然产生代理效力的代理制度。在主观因素上，相对人应当具有善意，即不知道且不应当知道代理人无代理权。依据我国关于表见代理的法律规定，可将其分为三类：无权代理的表见代理，超越代理权的表见代理、代理权终止或撤回的表见代理。
　在无权代理的表见代理中，行为人没有代理权，但因为本人的原因，使得第三人相信行为人可以代表本人，比如出于外人不知晓的原因，本人将公章暂时交给行为人持有等，据此，行为人恶意使用本人公章，而第三人误以为行为人有代理权而为法律行为。

　　在超越代理权的表见代理中，代理人虽有代理权，但该代理权有一定的限制；由于委托授权书未载明等原因，这一限制不为外部所知，代理人超越该限制行使权利，相对人误以为代理人有代理权而为法律行为。在代理权终止或撤回的表见代理中，由于本人与代理人曾有代理关系，但代理权终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人因此误以为代理人仍拥有代理权而为法律行为。

　　3、本案情况分析：

　　本案中，苏某虽然持有貌似东方公司公章的印章与原告订立合同，但该印章并非东方公司的公章，亦非东方公司因为某种原因将该印章交给苏某持有，故其不符合第一种表见代理的形式特征。

　　苏某未向原告出据任何委托资料，原告没有证据证明苏某具有东方集团的代理权，本案不存在引起原告合理信赖的委托授权书或口头授权等，而无论超越代理权的表见代理还是代理权终止或撤回的表见代理，其成立的基础都是原来已经存在着或存在过的本人的授权，可以是书面，亦可以是口头的，而原告不能提供被告东方公司曾经对苏某有过任何形式授权的证据，所以本案中苏某的行为不符合第二、三种类型表见代理的形式特征。

　　（二）实质审查：从权利外观的构成要件分析。

　　权利外观是指某一事实上不存在的权利在外部呈现出存在的表象。它广泛涉及民法、商法等领域，它最深层的理论根基在于诚实信用原则，并借助对具体制度的研究得以发展，直至升华为一项“纵贯整个民法的主导性原则”。【5】

　　表见代理作为权利外观类型中最典型的一种，从权利外观的构成要件分析有助于对表见代理作出实质审查。

　　1、客观要件——权利外观基础

　　表见代理中对善意第三人的保护必须基于某一客观情形，即从外部可见的、至少能被感知的，并显示出与真实法律状态相背离的表象的事实和行为，即“权利外观基础”【6】在表见代理关系中，它具体表现为行为人持有被代理人的公章，或者授权委托书，或者行为人曾经代表被代理人与第三人有持续的交易行为等，第三人正是基于这种权利外观基础，才对自身与对方之间的交易怀有正当的预期。

　　在本案中，首先原告仅仅凭借苏某持有貌似东方公司公章的印章（经鉴定，苏某使用的“江苏东方集团有限公司合同专用章”，非东方集团合同专用）而与苏某签订合同，而且在合同签订过程中，曾两次因公章名称不符而要求苏某重盖章印，此时原告就应当对苏某是否具有代理权进行谨慎审查，而原告怠于审查，仅凭苏某第三次回传的貌似真实的“江苏东方集团合同专用章”印章，即进行付款交易。其次，在该合同之前，苏某从未代表东方集团与原告发生任何业务往来。综上，苏某的行为不具备权利外观的基础条件。

　　2、主观要件——善意

　　善意亦可以理解为合理信赖，是对当事人主观的要求。它是指受到信赖保护的人在作出法律行为时，对于真实的事实或权利状态是出于善意的。在多数情况下，对于外观权利背离真实权利状态，受保护人应当既不是明知，也不是因为过失或重大过失不知。【7】如果相对人明知代理人无代理权或者应当知道而因为自身的疏忽而没有查明代理人无代理权而仍与其实施民事法律行为，说明相对人自甘冒险，或者说明相对人对自身利益的漠视，对此，法律无特别保护的必要。

　　本案中，原告在与苏某签订合同过程中，曾两次因公章名称不符而要求苏某重盖章印，这说明了当时原告已经意识到对方的代理行为可能有瑕疵，在此情况下，如果不谨慎审查，则很可能造成自身利益的损失，然而，原告怠于审查，仅凭苏某第三次回传的貌似真实的“江苏东方集团合同专用章”印章，即进行付款交易。这体现了原告对自身利益的漠视，以及在合同订立过程中有重大过失。原告显然不具备绝对善意的主观心态，对此形成的交易风险，应由原告自行承担。

　　3、因果关系要件。

　　因果关系要件是指权利外观由真正权利人的作为或不作为所引起的。在表见代理中，具体表现为本人对于代理权外观的形成负有责任或者说给予了原因力。【8】表见代理的制度依据在于禁反言规则．即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理推论。此处的当事人就是被代理人本人，他以自己的言行营造了代理权的外观，所以他要对代理权外观的形成负责任。【9】

　　然而，基于权利外观的信赖保护却是对法律规定的一般要件的背离，因此这种背离必须有足够理由并经谨慎考虑。即便是法律选择了信赖保护，真正权利人也不应当被置于不顾。【10】在实质审查的时候考虑被代理人在形成表见代理方面具有的原因力正是出于保护真正权利人的考虑。在被代理人没有因自己的故意或过失的行为得第三人相信代理人有代理权时，则不应当成立表见代理。

　　在本案中苏某作为无权代理人伪造东方公司的公章向原告实施代理行为，这种表象非由东方公司引致，其出现是东方公司无法控制和防范的。东方公司没有因自己的故意或过失造成苏某具有公司代理权的表象，即其对于形成代理权的外观不具有可归责性。该案不符合权利外观因果关系要件，法律在此便不能苛刻地使东方公司承担不利的法律后果。

　　注释：

　　【1】田土城：《交易安全的法律保障》，河南人民出版社，1998年版第72页。

　　【2】【4】参见张锦莉：《论表见代理的法律价值兼论《合同法》第49条及构成要件之缺陷及完善》载《河南司法警官职业学院学报》2009年第7卷第2期。

　　【3】]尹田．我国新合同法中的表见代理制度评析[J]．现代法学，2000，(5)

　　【5】【6】【7】【10】参见丁晓春：“权利外观原则及其类型研究”，载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)，2009年9月第33卷第5期。

　　【8】参见张岩，高治：“表见代理的构成要件及责任承担”，载《人民司法、案例》2008年第12期。

　　【9】参见粱慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月版，第259页。

　　（作者单位：江苏省大丰市人民法院）