承包人因发包人默示毁约而行使合同解除权

上诉人（原审被告、反诉原告）正康公司

被上诉人（原审原告、反诉被告）先锋公司

       2005年10月10日，先锋公司与正康公司签订《上海市家庭居室装饰装修施工示范合同》一份，约定由先锋公司为正康公司的工程进行设计并装饰施工，施工面积约3500平方米，承包方式为包公包料，总价款约为人民币200万元，最终以结算为准；本工程由先锋公司设计，提供施工图纸一式3份；合同签订后施工前，一方如果要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款的10﹪支付违约金，办理终止合同手续。当日双方还签订了《装饰附加合同书》一份，对付款方式及工期进行了约定。合同签订后，正康公司经先锋公司发函催促，至今未通知先锋公司进场施工。另查明，合同签订前，先锋公司向正康公司提供了装潢的设计图、平面图及效果图，这些图纸由先锋公司委托案外人和平公司完成，双方于2005年5月签订《委托设计合同》一份，内容为先锋公司委托和平公司对该房屋进行装饰设计，使用面积3500平米，设计费为68，000元。设计图纸包括平面布置图、顶面布置图、家具设计图、部分装饰立面图；大厅、门厅、室外门面两侧、卧室、走道等效果图；彩色三维效果图；电脑全套软盘。截至当前，先锋公司已向和平公司支付了设计费64，000元。

        先锋公司认为，合同签订后，正康公司却迟迟未通知先锋公司开工，事后，先锋公司发现正康公司已将上述房屋另委托他人装修，且完全是根据先锋公司的设计图进行的施工。正康公司的行为已构成违约，故诉至法院，要求解除双方签订的装修施工合同，并根据双方的合同约定，由正康公司向先锋公司支付工程总造价的10﹪的违约金及20万元。正康公司认为，合同签订后，正康公司发现提供的图纸不符合设计及施工图纸的要求，故正康公司无法将房屋交由先峰公司施工，因而提起反诉，要求解除双方双方间的装饰施工合同，先锋公司赔偿正康公司租金损失18万元。针对正康公司的反诉，先锋公司认为，正康公司完全是根据先锋公司的设计图纸进行施工的，先锋公司不存在欺诈，故不同意正康公司的反诉请求。

 [审理] 一审法院审理后认为，先锋公司与正康公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工示范合同》是当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，应属有效合同。正康公司在合同订立后未将该工程项目交与先锋公司承建，构成了违约，因此先锋公司要求解除合同，可予以支持。正康公司收取了先锋公司提供的装修设计图纸，且该图纸经正康公司确认（正康公司对图纸认可后方与先锋公司签订了合同），同时正康公司也未能提供证据证明该图纸不符合设计规范，故正康公司应将设计费支付给先锋公司。该设计费以先锋公司与和平公司约定的设计费68,000元计（虽然现先锋公司仅向和平公司支付了64,000元，但和平公司仍有权向先锋公司追索4,000元余款）。因正康公司违约，故先锋公司要求正康公司支付违约金20万元的诉讼请求，应予以支持。因正康公司违约，故其要求先锋公司支付2005年6月起计3个月因无法施工给其造成的租金损失，不予支持。

       一审判决后，正康公司不服，提出上诉称：被上诉人与案外人和平公司签订的《委托设计合同》未经双方当事人质证，原审采纳该证据显属不当。被上诉人向上诉人提交的图纸只是效果图，不是符合规范的设计图纸，被上诉人有责任举证证明该图纸是符合规范的设计图。因被上诉人未提供符合要求的设计图，导致上诉人装修工程的目的落空，故被上诉人应当赔偿上诉人租金损失。被上诉人先锋公司辩称：双方当事人是先设计后签订合同，即上诉人是在收到并认可了被上诉人的设计图纸后才订立合同的，上诉人施工时用的就是被上诉人提供的设计图。被上诉人与案外人和平公司是委托设计关系，被上诉人为履行本案系争合同花费的款项不止68,000元。上诉人不存在租金损失，也未提供足够证据证明。故不同意上诉人的上诉请求。

       二审法院审理后认为，双方当事人之间订立的合同属于有效合同，双方当事人均应依约履行。现在正康公司擅自将该工程交与他人施工，显属毁约，故应承担相应的违约责任，先锋公司要求解除合同，应予支持。因正康公司在订立合同之时认可并接受了先锋公司委托案外人设计的图纸，且正康公司未能提供足够证据证明其没有先利用先锋公司的图纸进行装修，因此正康公司应当对先锋公司提供的图纸进行补偿。由于先锋公司为该图纸与案外人订立了委托设计合同并支付了设计费68,000元，正康公司未提供证据否定先锋公司与案外人的委托设计合同以及支付设计费的事实，故原审据此判令正康公司向先锋公司支付设计费68,000元，并无不当。关于正康公司提出的租金损失，因正康公司提供的证据不足，且正康公司已于2005年6月将整个工程发包给案外人施工，故对于正康公司要求先锋公司赔偿自2005年6月起3个月的租金损失，原审判决不予支持，亦无不当。

 【判决】一审判决：（1）解除先锋公司与正康公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工示范合同》；（2）正康公司于判决生效之日起10日内支付先锋公司设计费68,000元；（3）正康公司于判决生效之日起10日内支付先锋公司违约金20万元；（4）驳回正康公司的反诉请求。

        二审判决：维持原判。

【点评】本案是一起建设工程合同纠纷案，适用《合同法》合同法的相关条款规定。

《合同法》第269条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察，设计，施工合同。本案是一起施工合同纠纷。作为发包方的正康公司把把工程的装修设计及施工发包给先锋公司。由先锋公司承建。

《合同法》第8条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。也就是说，合同一旦订立，就不得随意解除，除非订立的合同有意思表示不真实，合同有损害第三人利益，合同内容违反法律，行政法规，违反公共道德秩序等。而正康公司和先锋公司订立的合同是双方真实意思的表示。正康公司是看了先锋公司的装修设计之后才签订的施工合同。在签订合同之后，正康公司随即把工程转包给另外的一家公司承建。这不符合同整体转让法律规定，正康公司没有经过先锋公司同意，不可以把工程转接给另外公司承建；也不符合合同解除的规定，毕竟该设计装修合同经过正康公司同意认可，并同意由先锋公司承建装修施工。那么正康公司是没有任何法定的理由来解除双方之间的合同。

《合同法》第108条，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这就是合同法的明示违约或者默示违约，也称预期违约。也就是在合同订立之后，履行开始至届满时以自己的行为明确不履行主要债务，因债务人预期违约，当事人可以选择解除合同。《合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。正康公司以自己的行为表示明示毁约，作为合同权利与义务的承受人先锋公司可以依据合同法的规定解除合同。同时，由于正康公司不履行合同义务，导致先锋公司的合同预期利益受到损失，根据《合同法》第113条，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第114条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

       根据规定，正康公司赔偿损失有两种方式，一种是根据合同法第113条规定，赔偿可遇见利益的损失，另外一种是根据合同法第114条规定，赔偿违约金。显然本案正康公司承担违约金赔偿。

 【律师补充说明】本案一审和二审实际上考虑了合同履行的法定性和合同违约责任赔偿损失问题，但是，这里需要补充的是，本案中20万元违约为总价款200万的百分之十金，是不是过高的问题？值得思考。《合同法》第114条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法》司法解释二第29条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”本案中先锋公司的损失为200万，根据规定，违约金约定不得超过60万。因此，违约金并没有超过法律规定。其实，本案中，先锋公司也可以与正康公司另行约定违反合同赔偿可预见利益的损失，那么本案中合同造价200万 ，跟好行业标准，净利润损失显然高于违约金。这样更有利于先锋公司，也不会超过约定过高违约金标准。