再谈装饰装修合同效力与资质

（一）建筑工程、装饰装修工程与建设工程的关系
　　“装饰装修工程属建设工程，适用《建筑法》。”说《浅析》认为“装饰装修工程不属建设工程”。
　　不过，鄙人的《浅析》通过比较明确说明装饰装修属于建设工程，可参见《浅析》中“一、装饰装修工程是否适用《建筑法》及《建设工程施工合同的解释》？”之“（一）建筑工程、装饰装修工程与建设工程的关系”之第7行，原文是这样说的，“建设工程包括建筑工程和装修工程，建筑工程和装修工程两者是并列的概念，建筑工程不包括装修工程。”
　　《浅析》一文，重点在于强调建设工程和建筑工程有区别，至于如何区别可以参见《浅析》一文，而区别的依据是《建筑法》、《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》、《中华人民共和国合同法》第269条以及《建设工程质量管理条例》。至于用最高院的《民事案件案由规定》，也只是起补充辅助证明作用。 二、是否应该对差异不大的文字进行字面解释
　　《也谈》认为没有必要对立法原文中差异不大的文字进行字面解释。
是否必要，倒是仁者见仁，智者见智。本是观点，拿出来就是讨论，本没有定论。不过，中国差的就是这种较真的劲，立法原文都不严密，大陆法系的法官如何判案？法律的价值，一个侧面体现就是一字千金，至于目前能否达到是个问题，不是我们法律工作者能决断的，不过愿不愿意努力去做，这是我们能决断的。
　　在我国，没有经过概念法学的洗礼，是个遗憾，虽然它遭到耶林的批判，并随着法社会学、利益法学等的兴起，而逐渐失宠。
　　界定、理解概念是讨论的前提，好像是张双根老师说的， 也许未必是权威的话。 三、违反施工资质管理规定的合同
　　（一）矛盾的说法
　　《也谈》在“二、违反施工资质管理规定的合同为无效”段中，认为《浅析》一文前后矛盾，一方面说《建筑法》是强制性规定，一方面又说要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定。
因为《浅析》认为装饰装修不属于建筑工程，所以装饰装修的规章与建筑的法律法规就是分开来说的，比如《建筑法》规定的是建筑工程，是法律，里面就会有效力性强制性规定，《住宅室内装饰装修管理办法》规定的是装饰装修工程，是规章，就不涉及效力性强制性规定。
　　（二）上位法和下位法
　　《也谈》认为“如果其上位法《建筑法》的强制性规定为效力性强制，在下位法中进行强调或细化反而成了管理性强制，逻辑上明显说不通，是错误的。”
　　这主要是为了管理方便，部分制定规章等的机关把有些行使管理权限的内容加到条文中去，这些附加的，在上位法中没有禁止性规定的内容，当然不能把它直接理解成为效力性强制性规范。
　　《浅析》中“二、未取得相应资质的企业签订的装饰装修合同均无效？”之“（一）违法的合同不一定无效”之“1、违法的合同不一定无效”中第4段中的例子可以说明这个问题。
　　（三）《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款
　　《也谈》认为建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》、《住宅室内装饰装修管理办法》“本身是部门规章性质，但它们是为了落实《建筑法》关于资质的具体规定制订的，否则《建筑法》关于资质的规定就成了空文的，没有了具体可落实的依据了。违反《标准》无资质或越级承揽工程（包括装修工程），实际是违反《建筑法》的规定。该款规定‘承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的’合同为无效合同。”
　　对于特定主体欠缺资质对合同效力的影响，应考虑法律、法规对该资质的具体规定，是强制性规定中的效力性规范还是管理性规范，司法实践中认定特定主体欠缺资质导致合同无效的规范应该是法律、法规对资质规定的具体条文，合同法第52条第5项“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”是引致规范，其功能是铺设通往其他法律法规的管道，合同是否无效需要引致到具体的法律法规的强制性规范。
　　认定不具有资质的建筑施工方的建筑合同无效的具体的强制性规范是建筑法26条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”等条文。通过合同法第52条第5项“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这条引致规范，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。
　　《建筑法》规定了资质，规章细化了资质的等级等内容。这里有一个逻辑问题，无资质或越级承揽工程，是违反《建筑法》的规定（第13条），所以无效，而不是违反了《标准》和《办法》的规定无效。《标准》和《办法》中的禁止性规定如果在《建筑法》中没有规定，或超越了其规定的范围，就跟合同的效力无关了。 四、合同一方为自然人与合同性质、效力
　　当建筑装饰装修的施工人是自然人时，把建筑装饰装修合同纠纷，建议定为承揽合同纠纷，是个主张，可以探讨。理由可详见《浅析》一文，套用该文的话说，“如果强制要求每个家庭仅仅是要铺设地板、粉刷墙壁这样的小型装饰装修工程就必须请具有装饰装修施工资质的企业，这肯定不符合目前我国装饰装修市场的现状。” 五、承揽合同和建设工程施工合同
　　《也谈》说《浅析》认为“简单的装饰装修施工不是建筑施工合同是承揽合同”，把承揽合同和建筑施工合同并列化了。
　　《浅析》好像没有这样说过，倒是在“三、个人签订的部分装饰装修合同适宜认定为承揽合同”第3段第3行说“所以建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，只不过建设工程合同的主体和承揽合同的主体有差异。” 六、《住宅室内装饰装修管理办法》和资质
　　《也谈》认为《浅析》说几种特殊的装饰装修工程需要施工企业还另外具有相应的资质，似乎欲通过此反向映证除上述之外的装饰装修则无需有资质的企业来签订合同。