《合同法》与合同诈骗罪之“合同”

1979刑法并没有规定合同诈骗罪，只有普通诈骗罪的规定。现行刑法第224条关于合同诈骗罪的规定，其内容主要是吸收了1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定，该《解释》第2条曾规定根据《刑法》（1979刑法）第151条和第152条的规定，利用“经济合同”诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。但是刑法第224条的行文并没有使用“经济合同”，取而代之的是“合同”。不过，从合同诈骗罪的立法渊源看，合同诈骗罪之“合同”似仅指“经济合同”。这样，随之引发了下面值得探讨的问题：

　 一、合同诈骗罪采用“合同”之旨趣

　 立法受支配于一定的指导思想，并受相关程序制约，其内容更是在实践基础上的精髓提炼。因此，法律规范要备而不繁，逻辑严密，条文明确具体，用语准确、简洁，具有可操作性。那么，合同诈骗罪用语的改变只是为了立法用语上的简洁性，还是旨在扩大合同诈骗罪之“合同”范围、拓展其包容性，与当时将要出台的《合同法》 [1]进行全面的衔接呢？在统一的《合同法》制定前，已经有学者指出，“经济合同的概念不具有理论上和实践上的较为重要的存在价值；而经济合同与非经济合同的区分标准也是很难准确界定的。因此，我国合同法不应采纳经济合同的概念。”{1}而且，这种观点已经被统一合同法所吸收。同时，在最高人民法院和最高人民检察院有关刑法罪名的解释出台之前，就存在对第224条的罪名是应称“合同诈骗罪”还是“经济合同诈骗罪”两种不同的观点{2}。考虑到经济合同与其他民事合同的区别不明显，同时技术合同、涉外合同等没有包括在《经济合同法》规定的“经济合同”中，以及制定统一合同法立法的趋势，两院的司法解释均采用了合同诈骗罪这一罪名，表明刑法第224条合同诈骗罪之“合同”不限于《经济合同法》之“合同”，还应包括《技术合同法》及《涉外经济合同法》之“合同” [2]。这样，统一的合同法规定的“合同”之内涵较《经济合同法》中的“经济合同”之范围在主体、形式和内容方面都作了扩大。另外，由于《合同法》对一些无名合同的补充规定，使得《合同法》中的“合同”的适用范围迅猛膨胀。可见，合同诈骗罪采用“合同”而非“经济合同”之用语，显然有与统一合同法相配套，使其更具协调性和兼容性之目的。

　 二、合同诈骗罪之“合同”范围

　 这样的拓展和兼容使得合同诈骗罪之“合同”与《合同法》之“合同”的范围之间是什么关系？可否认为合同诈骗罪之“合同”与《合同法》所指的“合同”完全一致呢？下面将分而述之。

　 （一）《合同法》之“合同”的内容和形式

　 为了清晰合同诈骗罪之“合同”范围，有必要先廓清《合同法》之“合同”的内容和形式。根据《合同法》第2条之规定，《合同法》调整平等主体间除人身关系以外的民事权利义务关系。而民事权利义务关系是指“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” [3]换言之，从内容上看，《合同法》调整的是平等主体间的财产关系，不仅包括有偿的、双务的财产合同关系，也包括一些无偿的、单务的财产合同关系，如无偿的赠与、保管、委托合同等 [4]，内容十分广泛。

　 《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第11条还对书面形式作了扩张划定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，合同的形式随着时代的变迁更加多样化了，书面的、口头的和其他形式的都成为了合法、有效的合同形式，结束了过去的《技术合同法》、《涉外经济合同法》规定的订立合同应当采用书面形式，以及《经济合同法》规定的除即时清结者外，应当采用书面形式的单调格局。

　 （二）合同诈骗罪之“合同”内容

　 廓清了《合同法》之“合同”的内容和形式，接下来首先需要厘清合同诈骗罪之“合同”内容。诈骗罪是财产罪章中的犯罪，侵犯的客体只是公私财产所有权，而合同诈骗罪是刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中的罪名，利用合同骗取对方当事人财物的行为不仅侵犯了对方当事人的财产所有权，更重要的是利用合同诈骗的行为使人们对合同这种手段失去了信赖，扰乱了动态的财产流转市场秩序，妨害了国家对合同的管理秩序，即合同诈骗罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权{3}。因此，在认定行为人是否利用的是合同诈骗罪之合同手段这个问题时，必须考虑合同诈骗罪复杂的客体性质，即合同诈骗罪中之“合同”，必须存在于合同诈骗罪复杂客体的领域内，其“合同”必须是能够体现动态的财产流转市场秩序之“合同”。凡与这种社会关系无关的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不在合同诈骗罪的“合同”之列，而应适用其他法律的规定，因为严格地讲，此类合同不具有动态的市场经济特征，并非真正意义上的市场交易合同，而更类似于一般民事合同。因此，从内容上看，《合同法》之“合同”与合同诈骗罪之“合同”并不完全相同，《合同法》之“合同”范围要广于合同诈骗罪之“合同”，合同诈骗罪之“合同”只占《合同法》之“合同”的一部分，只有那些能体现合同诈骗罪客体特征的“合同”才能成为合同诈骗罪所指的“合同”。对于不属于合同诈骗罪之“合同”诈骗内容的行为，虽然行为人利用的是《合同法》之内容的合同，看似采用了合同的手段，却不能以合同诈骗罪定罪量刑。如果符合普通诈骗罪的犯罪构成，只能以普通诈骗罪论处。

　 （三）合同诈骗罪之“合同”形式

　 对于书面合同能够成为合同诈骗罪之“合同”，刑事司法实践和刑事理论界均不存异议，但是“口头合同”能否成为合同诈骗罪之“合同”却存在否定与肯定两种截然对立的观点。否定者认为，认定合同诈骗罪之“合同”要考虑定罪证据的客观可见性，因为能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据，是罪刑法定最起码的要求{4}。肯定者针锋相对，认为仅仅因为证据的客观可见性，就将“口头合同”从合同诈骗罪中予以排除，无论从证据角度还是实体立法的角度看，理由均不充足。因为：1．从证据角度来看，口头合同证据的客观可见性确实较差，但并不是完全无法证实。如在有许多证人的情况下就完全能够证实客观事实。2．我国过去有段时间曾把“口头合同”排除在合同范围之外。但是，1999年《合同法》正式颁行后，“口头合同”明确成为了合同的形式之一，《刑法》对合同诈骗罪的条款中所涉及的合同概念自然也应该随之改变。3．合同诈骗罪本身是从诈骗罪中分离出来的罪名，两者是特殊条款与普通条款的关系。合同诈骗罪的客体除了公私财物所有权外，还有市场经济秩序。因为签订、履行合同不仅是进行商品交换的重要形式，也是维护市场经济秩序的重要保证。在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，不仅侵犯了对方公私财物的所有权，还直接破坏了国家对合同的管理制度。而诈骗罪的客体只是公私财物所有权，如果将“口头合同”排除在合同诈骗罪的“合同”形式之外，似乎是在表明“口头合同”不在国家对合同的管理制度范围之内，这无疑是不合乎逻辑的{5}；

　 首先应当肯定，口头合同证据的客观可见性确实比较差，从客观实际的角度出发，否定者的观点不是没有道理。但是《刑事诉讼法》明确规定了七种能够证明案件真实情况的，包括非书面的口头证据，《合同法》也明确规定了“口头合同”是合同的形式之一，同时合同诈骗罪被专门从诈骗罪中分离出来单列其罪。在这种情况下，不得不承认，法律并没有排除“口头合同”能够成为合同诈骗罪之“合同”，如果人为地将“口头合同”排除出合同诈骗罪之“合同”范围，不但不符合罪刑法定原则，恰恰有违罪刑法定原则。那么，这是不是意味着“口头合同”能够成为合同诈骗罪的“合同”表现形式之一呢？对于这个问题的回答，笔者认为否定者的观点较为妥当，即应当将“口头合同”排除出合同诈骗罪的合同范围之外。但是对于否定者的论述理由，笔者不敢苟同。其原因有四点：

　 第一，虽然《合同法》在制定时考虑到“口头合同”在现实经济生活中简易快捷的优点而将“口头合同”作为合同形式之一规定在了《合同法》中，但是全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在关于《中华人民共和国合同法（草案）》的说明中则提到，“要引导当事人采用书面形式，使订立的合同规范化，以免口说无凭，发生纠纷难以解决。”由此可见，将“口头合同”排除在合同诈骗罪的“合同”范围之外，正是出于证据的客观可见性考虑，正所谓“口说无凭，立据为证”。这样不但可以促进刑事司法的可操作性，同时也有利于法律的引导功能的发挥。

　 第二，将“口头合同”排除在合同诈骗罪之外，可以避免合同诈骗罪的条款架空诈骗罪的条款这种不合理的混乱现象发生。根据普通法与特别法的刑法原理，当普通法与特别法发生竟合时，优先适用特别法。合同诈骗罪与普通诈骗罪之间是特别罪与普通罪的关系，假设“口头合同”是合同诈骗罪的客观行为手段之一，利用“口头合同”诈骗则既符合合同诈骗罪又符合诈骗罪的犯罪构成，这种情况优先适用合同诈骗罪的法条。《合同法》所指的合同形式有书面形式、口头形式和其他形式，内容涉及到社会法律生话的方方面面，为社会经济生活的有序进行提供了法律保障，但是随着合同适用范围的极度膨胀，随之而产生的以合同为手段的诈骗行为也急剧增多。在合同诈骗罪的“合同”与《合同法》所指的“合同”范围完全一致的前提下，原来的普通诈骗行为均成为了合同诈骗行为，这样就会产生如此结果，合同诈骗罪可能实际取代诈骗罪，从而架空诈骗罪的存在价值。显然，这种结果有悖常理。特别法是普通法的一部分，因为存在符合刑事特别法的某些特殊因素，且这种特殊的行为社会危害性又特别严重，非普通法所能完全反映，立法者将其从刑事普通法中抽出，单列条款，加以特别规定。所以，特别法所辖的范围总是小于普通法，它们之间是部分与总体之间的关系，是一种被包容的关系。就合同诈骗罪与诈骗罪的行为手段而言，利用合同诈骗的范围应当小于诈骗的范围。换言之，只有当诈骗罪的行为能够包容合同诈骗罪的行为，或者说合同诈骗罪的行为能够被诈骗罪所包容，才是符合逻辑的和合理的，合同诈骗罪才不会架空普通诈骗罪。

　 第三，将“口头合同”排除在合同诈骗罪的“合同”之外并不等于“口头合同”没有被纳入国家对合同的管理制度范围之内，只是表明利用“口头合同”进行诈骗行为被归属于普通诈骗罪更为妥当。“口头合同”实际上是基于双方当事人之间的人格信任（如亲朋好友关系）而产生的，他们在协商时大多没有意识到是在订立合同，或者虽然意识到但由于所指的标的物价值小到从心底主动放弃使用书面合同。如果将“口头合同”作为合同诈骗罪的合同形式之一，反倒会产生放纵本应归人普通诈骗罪的这部分犯罪行为之恶。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之规定，普通诈骗罪的构罪数额起点为2000元，利用票据、信用卡进行诈骗的数额起点为5000元，贷款诈骗的数额起点为l万元。至于合同诈骗的数额起点问题，目前尚元司法解释予以明确规定，但合同诈骗罪的数额起点只会比普通诈骗罪的数额起点高却是毫无疑问的。正如有学者论述的“确定合同诈骗的数额起点时，应在参照普通诈骗犯罪起点的前提下，使合同诈骗数额起点略高于普通诈骗罪的数额起点。”{6}

　 第四，将“口头合同”排除于合同诈骗罪的“合同”之外而归属于诈骗罪，不会因为诈骗罪的主体不包括单位而造成放纵单位利用“口头合同”诈骗的犯罪行为。单位犯罪的特点之一是犯罪行为是在单位整体意志支配之下实施的。单位的整体意志，不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互协商、相互作用、意见统一的条件下形成的意志。单位整体意志有内部形成与对外表示两方面。内部形成须经单位的权力机构如国有、集体企业、事业单位的职工代表大会、有限公司的股东会、股份有限公司的股东大会，及单位的执行机构如党政机关、司法机关的首长办公会议，国有、集体事业单位的厂长、经理办公会议、有限责任公司、股份有限公司的董事会集体研究决定，或者由单位负责人员决定。另外，单位组织的自然人在职务范围内以单位名义实施的合同诈骗行为，且犯罪所得归单位所有或基本归单位所有的，以及自然人经单位授权范围内以单位名义实施的合同诈骗行为，或者无代理权的自然人以单位名义实施合同诈骗行为后经单位追认，且犯罪所得归单位所有或基本归单位所有的，也是单位合同诈骗罪，行为人在犯罪过程中表达的意志为单位的整体意志。单位的整体意志在对外进行财产流转过程中需要客观外化，需要借助一定的载体方式表达。口头形式虽然能够传情达意，但这种形式不够正式，没有办法体现单位的诚意，因此也就无法取得对方的信任，成就合法有效的合同虚无缥缈。只有由一定有形载体方式订立的合同才能集中表现单位的整体意志，换言之，单位整体意志的对外表现的重要特征就是有形合同的订立。由此可见，单位根本不可能利用“口头合同”诈骗，继而也就不存在将“口头合同”排除于合同诈骗罪的“合同”之外而造成放纵单位利用“口头合同”诈骗的犯罪行为问题。

　 另外，笔者虽然赞同将“口头合同”排除于合同诈骗罪的“合同”之外，但是寄希望于有权解释机关 [5]能够对这个问题作出明确的立法或者司法解释，不至于合理的事项得不到合法的确定，而使合理处于有违罪刑法定原则之嫌的地位。

　 （四）合同诈骗罪的自然人主体不宜被限定

　 合同诈骗罪的主体为一般主体，包括自然人和单位，已经达成共识。所谓单位实施的合同诈骗罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取不正当利益，经单位集体决定或者由负责人决定实施的利用合同诈骗，且犯罪所得归单位所有或基本归单位所有的行为。值得注意的是，司法实践中对下面三种情况，系以个人犯合同诈骗罪论处：一是对单位内部的自然人假冒单位法定代表人身份，以单位名义实施的合同诈骗行为，法定代表人事后不追认，且犯罪所得归个人或基本归个人所有的；二是自然人实施的合同诈骗行为是一种非职务性，非授权性的行为，单位事后不追认；三是自然人盗用、冒用、伪造单位公文、证件、印章或者以终止后的单位名义实施的合同诈骗行为，犯罪所得归个人所有或基本归个人所有的。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”按此规定，合同主体既包括了个体工商户，农村承包经营户之外的自然人，也包括经济组织之外的其他组织。

　 但是，因为合同诈骗的主体多是单位，而普通诈骗罪的主体只能是自然人，不包括单位，有人就提出限定合同诈骗罪的主体，将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外{7}。笔者认为，这种观点有着明显之不足：第一，将个体工商户、农村承包经营户之外的自然人纳入合同主体之内长期以来都是民商法学界的努力，是建立统一市场经济的要求，也是《合同法》历史进步性之体现；第二，随着市场经济的发展与完善，自然人在动态的财产流转过程中所起的作用越来越重要，相应地以合同方式进行财产流转的频率越来越高，如果将其排除在合同诈骗罪之外，将使合同诈骗罪的效力无形中降低许多，是一种法律滞后的表现；第三，合同诈骗罪有“数额较大”的构成要求，从某种意义上看，这本身就是对个人利用合同诈骗构成犯罪的行为的限定与筛选，如果个人利用合同诈骗的数额相对较小，不构成合同诈骗罪。因此，没有必要再去对个人作为合同诈骗罪的主体加以特别限定。有鉴于此，这种要求限定自然人合同主体范围的观点只可能被极个别人所主张，无法占据一定的“市场”。【注释】