当代刑法思潮论坛之十四——刑法典对犯罪论体系的制约关系成功举

犯罪论为何？就这一问题，需要首先明确两个基础性问题。

（一）法律与法学的关系。德国学者贝林当年在构造犯罪论体系时，特别强调体系中的“构成要件”就是刑法分则的罪状，将理论体系下的某一个部分（构成要件）视为是法律本身，在中国刑法教科书中此类提法亦屡屡出现，如犯罪构成的法定说—“犯罪构成是区分罪与非罪的唯一标准”。 学者们解释法条自编自述理论化的犯罪构成（包括四要件），视为是“唯一标准”即法律本身。事实上刑法教科书中的所有内容，在逻辑归属上均系一种解读刑法条文的学问或理论。其实，无论是德国语境下的刑法信条学（或称为刑法教义学）还是中国语境下的刑法解释学，都更多是将静态的刑法文本及其动态的司法适用，作为学科之主要研究对象而建立起来的理论体系。我们的构成要件仅仅是理论，而非法律本身。

（二）何谓构成要件。

从德国统一前1813年的《巴伐利亚刑法典》到现行刑法典，均明文规定有“Tatbestand”一术语，我国学者将其译为“构成要件”。 即使立法采用“构成要件”的术语，它同犯罪论体系中的“构成要件”都并非同一概念—在形式逻辑上属于以同一语词表达不同的概念（内涵及外延并不相同）。粗疏简洁之法定“构成要件”只是理论的研究对象，而精密完整之犯罪论体系中的“构成要件”，在内涵外延方面已经大大超越了法律本身。由于法条本身只需要对成立犯罪的基本条件作出实质性的明示即可—中国刑法典中并未使用“犯罪构成”或“构成要件”的术语，故在中国刑法语境下这类提法便仅仅只是在理论上方可成立；对刑法总分则中就犯罪的种种描述，在解释学上可指称为“法定成罪条件”，并不需要刻意去区分德国语境下的“法定的构成要件”和“理论的构成要件”。

事实上不管是对理论家还是司法者，无论法律条文本身是否使用“构成要件”一类的字眼，只要不是一字不差地忠实引用条文，只要是在对条文进行一种自我式的理解或注释，则统统应当划归法学理论或法律思维的范畴。正因为我们所运用的犯罪论体系仅仅只是一种法律解释理论，所以才有可能也有必要对之进行是“完善”抑或“重构”的讨论。正是凭借着可以时时修正、不断调适的动态理论，那些几年前、几十年前甚至一百年前制定的静态文本，才能够不断释放能量并保持活力生机。在中国刑法语境下或许可以达成某种共识：犯罪论体系属于学者们自觉自为的理论塑造，其主要功能实乃一种中介性之分析工具—帮助司法快捷准确地完成将刑法规范与生活事案进行对接的工作。犯罪论一头连接着简约概括的刑法典，一头连接着纷繁琐碎的案件事实，在二者之间形成一种供司法官可以快捷方便来回切换的分析路径，使法条的简约意义能够准确地进入到繁杂事实，进而使案件在规范下获得清楚、具体、具有高度说服力的评价结论。作为一种解说法律评判案件的中介性理论工具，哪一种更简单、更准确、更具说明力，哪一种当然就是相对最好的。由此也可推断：一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定，在很大程度上便已决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造；犯罪论所搭建的具体分析路径及语言表述，必须同刑法典的宏观结构及法定术语尽量相扣，否则其中介作用就难以实现甚至不能实现。

由于当今中国刑法学界关于犯罪构成体系“三阶层”或者“四要件”的讨论，实际上都集中在理论层面的意义上进行展开，又由于在解释学的层面“法律是不能被批评的”（即“恶法”亦法），故余下的工作便只能是—在对法律之基本格局的观照及其约束下，如何以自己的技巧和智慧去设定一种更能契合生活事理关系的理论体系。而不管我们是否能够自觉认识或刻意强调—犯罪论在本体属性上都仅仅只是学者们解说刑法而形成的一种理论。既如此，那不同国家的这种理论以及关于理论的体系构造，又是如何设定的呢？

在对刑法典与刑法学之本体属性进行分析之后，冯亚东教授就“中国的刑法典与犯罪论”进行探讨。对应于中国刑法典对犯罪的规制方式，中国的犯罪论体系便理所当然被设置为犯罪概念、犯罪构成、与犯罪相关的特殊形态三大并列的板块。　

（一）犯罪概念

我国刑法13条就“犯罪”开章明义，以专条形式规定：“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该总则性规定是对分则所有犯罪之共同属性的高度概括。按照该规定，对所有的具体犯罪在宏观认定上不仅须定性——“危害社会”，还存在定量问题——对应于“危害不大”则只有危害严重的才认为是犯罪，即中国刑法对犯罪采取的是一种“既定性也定量”的基本规制方式。学者们从法定定义中进而推导出任何犯罪均具有的三方面基本属性，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性；再对三性的具体含义逐一进行细致阐释，试图为司法从宏观上解决罪与非罪之间的定量问题，提供一些有参考价值的思路。当然，到目前为止学者们在这方面的工作做得极为不够，究竟应该如何由量而及罪，始终是司法不断遭遇的高难度问题。如暴力究竟须达到何种程度才构成妨害公务罪，中学生使用轻微暴力抢走同学多少财物才构成抢劫罪。

（二）犯罪构成

立法者制定刑法的基本思路为规定“什么是犯罪”（持一种“入罪”的思维定式），即对犯罪成立的基本条件进行刻画描述；在总则中对所有犯罪带共性的条件一并总括性地予以规定，分则中则侧重于对个罪的具体特征作出描述。由于立法在语言使用上的局限性—只能是高度概括并极为简约，故而向社会所传递的规制信息便只具宏观大致的导向意义，对司法在疑难事案中区分不同性质行为之间的微观界限，可以说是基本不具实际操作价值。为此，犯罪论中最重要的一个部分—犯罪构成，在中国刑法语境下便接续着对犯罪概念的宏观把握—对行为进行整体考量已经具有严重的社会危害性—而进一步展开。具体说来，犯罪构成具有条件列示、语义阐释和路径导向之三方面功能。

其一，条件列示。在犯罪构成观念及形式逻辑原理的指导下（整体的犯罪可分解为若干部分），首先须将刑法明文列示或必然隐含的成罪基本条件逐一加以筛选整理，再以统一的四要件的形式予以具体列示；强调任何犯罪的成立均须分别符合四大要件、缺一不可（“要件”的完整词义即为形式逻辑中的必要条件），即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

其二，语义阐释。四大要件在形式上仍然仅仅只是对成罪基本条件的概括，对司法亦只具宏观抽象的提示意义。结成每一要件的若干概念之具体语义，还得在对立法应有之精神及四要件相互关系的观照下进行具体阐释。在四要件体系已基本定型的前提下，对法条及由法条所引申之条件语义的阐释，成为刑法学者最为繁重的日常性工作。如刑法第264条对盗窃罪的罪状仅表述为：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，即法定成罪条件中区别于其他犯罪的实质性提示仅为“盗窃”二字。在解释学上学者们一般将其限定为“以秘密方法占有他人财物”。虽然以此规定性可以界分绝大多数案件，但一旦遭遇利用ATM机故障而趁机取款一类的新型案件，对何谓“秘密方法”仍然是需要再行解释以至不断解释的，如被舆论及学界极为关注的许霆案件。

其三，路径导向。在刑法解释学上对成罪条件作出列示并对其语义进行阐释，这种实质性的分析工作固然重要但却并非建构犯罪论体系的全部。在对事案该如何调动各要件进行分析的路径选择上—这种看似纯粹的技术性问题，亦成为犯罪论中一个非常重要的问题。在立法定式、司法惯性、学术思潮及社会效应等多方面因素的互动影响下，几十年来我国刑法界在既定格局下形成了一种对犯罪论体系的“路径依赖”，即循着一种从犯罪客体到犯罪客观方面，再转至犯罪主体并最后进人犯罪主观方面的分析思路，以解析案情并阐明理由（主要表现在对疑难事案的分析上）。

（三）与犯罪相关的特殊形态

在对犯罪的定量及定性问题均已考虑的前提下，犯罪论中尚存一个前两大板块无法统摄的大问题，即与犯罪相关的特殊形态问题。于此，在犯罪论中紧随对犯罪构成及其四要件的理论叙述，事实上（不一定作显性构造）便形成了相对独立的第三部分内容，即在成罪基本条件之外再行讨论排除犯罪性的行为、故意犯罪的结束形态、共同犯罪和罪数形态等四个所谓的特殊形态问题。

须说明的是，中国犯罪论体系的上述构造方式，在主要方面均并非由本土学者自觉而为，而是大体上承袭着前苏联刑法学的基本格局，苏联刑法典则沿袭于沙皇时代。由于犯罪论并非是供学者们孤芳自赏、百家争鸣的书斋学问—其在主要方面是为司法者裁判案件提供共识性的方法和理由而设定，并且中国现阶段的犯罪论一定是服从于现行刑法典以解决中国当下的刑法问题，于是我们有理由可以断言：在中国刑法典对犯罪的规制方式未能有大的调整前，无论学者们如何一厢情愿地努力，中国犯罪论之基本格局在司法运用中都不可能发生根本改变。

随后，冯亚东教授就“德国的刑法典与犯罪论”进行梳理。从德国刑法典对“犯罪”的规制方式看，大大有别于中国刑法而主要表现为两方面：一是对所有的危害行为原则上均“只定性不定量”（在总则中未作定量性的宏观规定），二是所规制的行为包括两种基本类型，即客观的违法行为和主客观相统一的犯罪行为。由于这两方面的根本差异，进而便决定了德国学者们在对犯罪论体系的构造上，与沙俄、前苏联和中国的体系大有不同。