案例探讨：被挂靠企业是否对挂靠企业的债务承担连带责任

案例探讨：被挂靠企业是否对挂靠企业的债务承担连带责任

一、案情简介

     1994年9月24日曾佑生、曾炎生、蒋佑南三人出资50万元成立了萍乡市流田建筑工程有限公司，工商登记注册为集体企业并“挂靠”在流田村委会，流田村委会并未出资，也未参与经营管理，只是按年收取管理费。1997年9月中旬，建筑公司因经营不善欠下大量债务，无法继续经营，其债权人鸿丰建筑材料公司向法院提起诉讼，要求建筑公司的被挂靠单位流田村委会承担连带责任。流田村委会认为其并未出资也没有参与经营管理，仅收取管理费，建筑公司实为私营企业，村委会不应承担连带责任。

      二、法律分析

     （一）本案争议的焦点：以假集体企业的名义开办单位是否应在假集体企业资不抵债时对该企业债务承担连带责任。

     （二）法律分析

     1.企业开办单位对其所办企业在资不抵债时的债务承担连带清偿责任

法律依据：（1）《关于在清理整顿公司中被撤并公司债务清理问题的通知》（国发【1990】68号）第1条“凡在实际上具备了《民法通则》第三十七条、第四十一条规定的法人条件，并且与开办公司的党政机关脱钩的，一律以公司经营管理或所有的财产承担债务清偿责任”，第3条“各级党政机关所编制的序列的事业单位，…应在收取资金和实物的限度内，对公司所欠债务承担连带责任”，第4条“公司虽然经过工商登记，但是没有注册资金，由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司的债务承担清偿责任”。

（2）《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复 》（法复【1994】4号）第1.1条，企业具备法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任，第1.2条，企业已经领取了营业执照，但是其注册资金与法定注册资金不符，开办企业在其注册资金不符的范围内承担责任，第1.3条，企业不具备法人资格，由其开办单位承但责任。

（3）《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（法发【92】22号）第４３条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，第４６条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。

     2．实际私营企业应当承担责任，假集体企业不用承担连带责任。

      法律依据：最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，应当按个人合伙或者个体工商户对待”。最高人民法院办公厅转发国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体问题的通知》第1条规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待”。

      （三）从本案的实际情况综合判断：本案流田村委会不需要流田建筑有限公司承担连带债务责任。

       三、法理探讨

       （一）连带责任

       连带责任是指多数责任主体中的任何一人均须承担违反法律义务的全部强制性法律后果的责任。连带责任是对债务人的一种加重责任，在一定意义上它是强制当事人承担本应由他人承担的那部分债务，承担连带责任会使责任人处于极不利的地位。我国民法上以按份责任为原则，以连带责任为例外。从我国法律规定来看，承担连带责任的情形：1.合伙人之间对合伙债务的连带责任；2.企业之间或者企业、事业单位之间组成合伙型联营，联营各方依法律规定或约定对联营组织债务的连带责任；3.代理人的连带责任，包括被代理人与代理人因委托授权不明的连带责任，代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的连带责任，第三人明知行为人无权代理仍与其实施民事行为造成他人损害时的连带责任；4.保证人与被保证人之间对保证之债的连带责任；5.共同侵权各侵权行为人之间的连带责任；7.对外出借合同、业务介绍信、公章等出借人与借用人之间的连带责任；8.挂靠经营中被挂靠单位对挂靠户以被挂靠单位名义对外经营所生债务，被挂靠单位与挂靠户的连带责任；9.企业开办单位与所办企业之间的连带责任；10.虚假广告的广告经营者与广告客户的连带责任等。

      （二）承担债务与法人实体

       根据民法通则规定，法人具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任的人。法人具有拟制的法律人格。本案中，流田村建筑公司虽然名义上是挂靠流田村委员会，但实际上是具有独立的法人实体，企业注册资本金到位，实行是自己管理，自己支配收入。而流田村委虽说收取管理费，实际上并没有参与实际管理，这种情况，与“各级党政机关所编制的单位或者直接批准开办企业的主管部门”的性质是不一样的。前者没有隶属的管理关系，后者有隶属的管理关系，况且后者也不是一概都要承担连带责任，只是在“收取资金和实物的限度内”或者是“开办企业注册资金不实，也只在注册资金差额限度内“承担责任。后者也印证了”谁投资，谁所有，谁受益“的重要原则。在一定条件下，由企业开办单位对所办企业的对外债务承担连带责任是目前我国体制下的一种特别情况，并非适用普遍性。

       民法中的重要原则公平诚实信用原则。虽然商法追求形式原则是为了追求效率与对第三人的利益保护，目的是为了维护交易的秩序。但是，本案如果重于表面的形式，那就忽略了公平。虽然，流田村委有过错，但是让其承担与其过错不相一致的原则，那是不公平的。实际上，工商行政部门在认定企业资格上是有瑕疵的。依据最高院的司法解释，应当以私营企业性质对待流田村建筑企业。至于流田村委会的过错导致假集体企业成立，但认定上假集体企业是违法的，而且流田村对与假集体企业没有任何出资，也不存在所谓“的管理关系”，因此其收取“管理费”、“利润”没有任何法律依据，应当予以返还。在具体债务处理中，可以责令返还的“管理费”对债权人进行清偿。