现行《城市房屋拆迁管理条例》存在的“七恶”

        ——写在《国有土地上房屋征收与拆迁条例(草稿）》颁布前

   随着城市化进程的加快，各地拆迁（含集体土地和城市房屋）纠纷不断，特别是近几年来因暴力拆迁而引发的伤害、非法拘禁、绑架、放火烧房等恶性刑事犯罪事件在各地时有发生，少数不法开发商甚至为拆除房屋动用黑社会势力实施以上行为，致使少数被拆迁人以死（含自焚）抗争酿成悲剧，而成千上万的被拆迁人不停地奔波在辛酸的上访途中，究其原因，根本原因在于《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称拆迁条例）本身存在的几个大“恶”，现行拆迁法律在诸多重大问题上严重违反了以宪法为核心的民事基本法律所确立的基本原则，与行政许可法、房地产管理法、诉讼法、立法法等严重相悖。结合自己办理拆迁案件的经验，根据拆迁案件的特点，现总结如下：

1．土地配给“一女二嫁”，程序颠倒。

    房地产开发商实施项目建设所用土地，在很多情况下该土地上原建有民宅，正是在土地的回收和重新出让程序设计上，现行拆迁法律严重违法。现行的拆迁法律规定：开发商在依拆迁条例第七条的规定：提交了国有土地使用权批准文件等三份文件、拆迁计划和方案、银行监控资金证明后即可取得拆迁许可证，如果此时开发商签订了土地出让合同并交纳了土地出让金就可取得拟建房屋所涉土地的国有土地使用权证，但此时国家原来颁发给房屋所有人的土地使用权证仍然还在被拆迁人手中，从房地产管理法的角度来看，该土地的合法使用人仍然是房屋的所有人。只有当被拆迁人按拆迁条例的规定与开发商签订了拆迁补偿安置合同后，向开发商交出了土地证并由开发商转交给国土管理部门以后，原使用人的权利才归于消灭。因此，从以上现行的拆迁规定及操作可看出明显违反了民法关于物权“一物一权”即不能在同一标的物上成立数个物权的规则，即便现行拆迁立法的最终目的是为了让开发商成为某块土地的唯一合法使用人，但其权利的消灭和设立前后颠倒的规定实属荒唐和违法。

2．违反了民事行为应当遵循平等自愿的原则。

    当开发商开发非公共利益项目需要取得土地使有权时（目前开发商用地绝大部份属于这种情况），就土地上的原房屋而言，开发商与原房屋所有人发生的应是平等主体之间的民事法律关系。我国《民法通则》第四条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《合同法》第四条又规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。但是拆迁条例第十三条却规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定就补偿方式和补偿金额……订立拆迁安置补偿协议”，即原房屋的所有人不管是否同意，只要开发商取得了拆迁许可证就必须将原房屋出卖给开发商，该规定明显违反了以上民事基本法律的规定，属于强买强卖的不平等法律。

3．所拆房屋的价格由评估机构确定的规定违反了《价格法》的规定。

    我国价格法第六条明文规定：“商品的价格除依照本法第一十八条的规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价由经营者依照本法自主制定”。众所周知，私宅不属政府定价和政府指导价商品，然而拆迁条例第二十四条却规定：“被拆房屋的价值以市场评估价格确定”，实际上是由政府事先与开发商内定好了的价格来决定，剥夺了买卖当事人通过自由协商定价的权利。

4．征收非国有财产（含房产）目前没有具体法律依据。

    我国《宪法》第十三条“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的规定，政府为了公共利益的需要须拆除原有房屋时，可以对私人房产实行征收。但是2000年实施的《立法法》第八条第六项和第九条明确规定：对非国有财产的征收，只能由全国人大及其常委会制定的法律加以规定，或者由全国人大及其常委会作出决定授权国务院制定行政法规。但是以上合法有效的法律至今尚未出台，故拆迁条例中即便是包括了建设公共利益项目需对所涉房屋的征收，因没有合法的法律依据，所以，规定按市场评估价对原房屋所有人给予补偿也是违法的。

5． 拆迁条例关于先予执行的规定违反了《立法法》的规定。

    拆迁条例第十六条条第二款规定：拆迁当事人未签拆迁补偿安置协议，当被拆迁人对裁决不服提起诉讼后，拆迁人依照条例对被拆迁人给予了货币补偿或者……不停止拆迁的执行。而我国《立法法》第八条第九项明文规定，诉讼和仲裁制度只能由全国人大及其常委会制定法律加以规定，所以拆迁条例关于可以先予执行的具体规定侵犯了人大的立法权，应属无效法律，该条款为开发商以合法的方式“先斩后奏”低价掠取公民房产提供了法律上的便利。

6．对拆迁事项设立许可制度不符合《行政许可法》的规定。

行政许可法第十二条条第二款规定，对有限自然资源开发利用的事项可以设定许可，但该法的第十三条条又规定，对第十二条所列的事项如果通过（1）公民、法人或其他组织能够自主决定的（2）市场竞争机制能够有效调节的，可以不设行政许可。从以上规定结合笔者在本文其后设计的途径来看，开发商完全可以通过以上两种方式成为拟拆房屋的所有人行使处分权力，将所购房屋拆除，对拆迁事项设置许可制度完全没有必要，属于人为制造矛盾。

7.拆迁条例之适用城市房屋拆迁，集体土地房屋拆迁标准“自治”

拆迁条例的全称为城市房屋拆迁管理条例，即只立法规定了“城市房屋”的拆迁，农村集体土地房屋拆迁怎么处理？没有明确规定，不得已各地不得不根据自己当地的情况制作拆迁条例、或细则。或解释，名称不一致，标准不统一，不一而足，集体土地的房屋拆迁成了各地“自治”治理事件。因此，在新立国有土地上的房屋征收、补偿法律规范的同时，也应当将集体土地拆迁立法尽快提上日程。

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