BOT模式的法律性质

    目前我国BOT模式的立法很不完善，存在着大量的法律空白，又无现成的国际惯例可以遵循。现行的部委层面的行政规章对于调整BOT模式中涉及的复杂法律关系来讲，未免捉襟见肘，加上BOT模式理论方面的探讨在我国尚未深入，这就造成了国内各界对BOT模式的法律性质认识上的差异。我们认为，严格来讲，BOT模式的法律性质应体现在以下几个方面：

　　BOT模式的实质是一种“委托管理与经营”

　　所谓委托管理与经营，是指被委托人受委托人的委托，在其指定的权限和事项及约定的期限内，对委托人所拥有的财产或项目进行管理与经营的行为。经营管理人在委托权限内进行的法律行为，是受到法律保护的，委托人也必须给予认可，这与代表行为有很大的相似之处，其明显的不同是委托人可按照自己的意愿经营和管理，而代理人这样做就是超越代理权限。同时，这种委托管理与经营还有一个特征，即财产的所有权始终在委托人手里，经营管理人没有处置权。而BOT模式正是体现了这样一种性质：私营企业是受政府委托建设与经营一项基础设施的，所有权不但一直在政府手中，而且私营企业的服务也处于政府监督之下。私营企业只是在一个约定的期限内经授权经营某一工程项目，期限届满时就交由政府管理而没有自行处置权。这就决定了BOT模式从一开始就具有两权分离的特征而不是国家财产的私有化。

　　BOT是政府与私人资本以公共基础设施的建设和经营为标的的合作关系

　　BOT所涉及的领域一般为关系国计民生的公共设施、公益事业等基础设施项目，由于国家财力有限及垄断专营带来的效率低下，管理混乱等原因，这些本应由国家投资、垄断专营的领域，不得不引入私人资本。一方面，引入私人资本尤其是外国私人投资，可以减少政府举债责任和财务负担，将项目风险转移到私人投资者身上。另一方面，也可以加快公共基础设施建设进程，改进投资和管理模式，提高效率。为有效控制私人投资先天所具有的市场性、牟利性可能带来的不利影响，BOT将公共基础设施建设经营分解为投资建设、经营回报和无偿移交三个阶段，把投资建设、经营回报与直接政府职能相分离，辟为可以投入产出的领域，从而使私人资本对公共基础设施的控制权被限制在一定时间、范围内，保证了政府对公共基础设施的最终控制权。私人投资者则通过有效地利用特许期内享有的融资、建设、经营、管理某特定项目的特许权来达到牟取高额利润的目的。在本质上讲，BOT是将本国和本地区的那些本应由公营机构承建和运营的公用设施项目，通过政府授权模式特许给某个私营机构来建设和经营，以市场换取项目建设资金的一种特殊的直接投资模式。

　　BOT是一种特殊的私人直接投资模式

　　在BOT投资中，私人投资者自行筹资建设某个特定公共基础设施项目，同时在特定时间内享有该项目的经营管理权和利益获取权，并独立承担投资风险。

　　BOT投资模式以政府特许为基础和核心

　　由于BOT投资领域多属于政府垄断专营的范围，私人资本欲介入必须征得政府特别许可，在实践中多表现为项目所在国政府与私人投资者签订特许权协议。由此可见，政府特许是BOT投资的核心和基础。一方面，没有政府的特许，私人资本不可能涉足公共基础设施与政府专营垄断的领域；另一方面，没有政府特许权的赋予，私人投资者无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资本。私人资本参与政府垄断专营项目的运作模式主要有三种，即转让管理权、转让资产权、转让特许权。转让管理权属比较有限的民营化；转让资产权则相反，是一种完全形式的民营化；而转让特许权则介于二者之间。私人投资者不仅要负责特定项目的融资建设和经营管理，而且要负责偿还建设贷款。并且仅在特许期内享有投资项目的所有权、经营权。这一特点将BOT与传统的基础设施建设经营和国际工程承包区别开来，在传统的基础设施建设和国际工程承包中，建设者和承包人的基本任务是承包或建设好约定项目，既不负责项目建设资金的筹措，也不享有该项目的经营权和所有权。