关于企业间借贷的法律分析

一、法律、行政法规、行政规章关于企业之间借贷合法性的相关规定

1.1 1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）

《合同法》第五十二条：有下列情形之一的合同无效：

1.     一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2.     恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3.     以合法形式掩盖非法目的；

4.     损害社会公共利益；

5.     违反法律、行政法规的强制性规定。

   《合同法》第十二章“借款合同”（第一百九十六条至第二百一十一条共12条）对贷款人和借款人均未作资格限定。亦无禁止企业之间借贷的强制性规定。

   本人认为，企业之间的借款合同若无《合同法》第五十二条规定的情形之一，应为有效合同。关键在于借款合同是否存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。

1.2 2005年10月27日修订自2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》

第一百四十九条：董事、高级管理人员不得有下列行为：
     ……
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
      ……
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

   本人认为，根据公司法第一百四十九条规定，在不违反公司章程规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，公司董事、高级管理人员可以公司的名义将公司资金借贷给他人（包括自然人、法人及非法人机构）或者以公司财产为他人提供担保。

1.3 1998年7月13日国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（“《取缔办法》”）

第二条：任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。

第三条：本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构

第四条：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

    前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

第二十二条：设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。

   本人认为，《取缔办法》并未无禁止企业之间相互借贷的强制性规定。当然，非金融机构不得从事发放贷款的金融业务活动。

1.4 中国人民银行颁布并于1996年8月1日起施行的《贷款通则》

第六十一条：各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

第七十三条　行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。

   本人认为，《贷款通则》为行政规章，不具有法律和行政法规的效力。

二、最高人民法院关于企业之间相互借贷的司法解释

2.1 最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（1990年11月12日，法（经）发[1990]27号）

    第四（二）条：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

2.2 最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答（1996年3月25日，法复[1996]2号）:

   《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发[1990]27号）于1990年11月12日下发以后，一些高级人民法院先后就如何执行该解答第四个问题第（二）条向我院请求，现解答如下：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。

2.3 最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复（1996年9月23日，法复[1996]15号）：

    企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

三、关于企业之间借贷利息或资金占用费财务及税务处理的行政法规、行政规章及规范性文件

3.1 国务院发布并于1991年7月1日起施行的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》

第二十一条:企业发生与生产、经营有关的合理的借款利息，应当提供借款付息的证明文件，经当地税务机关审核同意后，准予列支。

    企业借款用于固定资产的购置、建造或者无形资产的受让、开发，在该项资产投入使用前发生的利息，应当计入固定资产的原价。

    本条第一款所说的合理的借款利息，是指按不高于一般商业贷款利率计算的利息。

第五十五条　企业与关联企业之间融通资金所支付或者收取的利息，超过或者低于没有关联关系所能同意的数额，或者其利率超过或者低于同类业务的正常利率的，当地税务机关可以参照正常利率进行调整。

3.2 国务院发布并于1994年1月1日起施行的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》

第六条：计算应纳税所得额时准予扣除的项目，是指与纳税人取得收入有关的成本、费用和损失。

下列项目，按照规定的范围、标准扣除：

1.     纳税人在生产、经营期间，向金融机构借款的利息支出，按照实际发生数扣除；向非金融机构借款的利息支出，不高于按照金融机构同类、同期贷款利率计算的数额以内的部分，准予扣除。

      ……

3.3 国家税务总局于1998年5月20日发布执行的《关联企业间业务往来税务管理规程》（2004年10月22日以国税发[2004]143号文修订）

第二十九条：对关联企业之间融通资金的利息参照正常利率水平进行调整。调整时要注意企业与关联企业的借贷业务及与非关联企业之间的借贷业务，在融资的金额、币种、期限、担保、融资人的资信、还款方式、计息方法等方面的可比性。对债权人向他人借入资金后再转贷给债务人的融资业务，可按债权人实际支付的利息加所支出的成本或费用和合理的利润，作为正常利息。

3.4 2001年12月21日财政部关于印发《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》的通知（财会[2001]64号）

第六条：上市公司与关联方之间占用资金的会计处理

    上市公司的关联方以支付资金使用费的形式占用上市公司的资金，在符合收入确认条件的前提下，应于取得资金使用费时，冲减当期财务费用；如果取得的资金使用费超过按１年期银行存款利率计算的金额，应将相当于按１年期银行存款利率计算的部分，冲减当期财务费用，超过按１年期银行存款利率计算的部分，计入资本公积（关联交易差价）。

四、企业之间借贷在中国大陆境内是普遍存在的现象

4.1 据网络（http://cn.biz.yahoo/050328/2/8ptt.html）登载的报导，国务院发展研究中心金融所所长夏斌，于2005年3月说，庞大的地下金融、企业私募基金的存在，使中央银行当前货币政策的调控难度越来越大，2004年就有1.66万亿的投资不在统计监测的范围内，因此他建议修改《贷款通则》有关规定，放开企业信用。

    夏斌认为，中央银行现在面临的调控难度越来越高，在资本市场不发达的情况下，尽管进行了精细的政策设计，但往往却只看到粗糙的调控效果，达不到政策预期。2004年全国城镇固定资产投资58,620亿元，全国企业一年流动资产的增加额170,00亿，全部投资增加额为75,600万亿。但分析资金来源，2004年银行贷款、国债筹资、企业债券、股票筹资的累计为29,000亿；外国直接投资约合5,000亿人民币，再加上企业以自身利润积累进行投资约25,000亿。上述几项资金来源加总与全部投资增加额之间仍有1.66万亿缺口。他认为，这1.66万亿元有可能来自热钱、企业间的私募基金和股权投资、地下金融、地方财政预算外资金这四个来源。

    为此，夏斌认为，应该修改《贷款通则》中关于企业之间不能相互借贷的规定，将企业信用纳入到法律保护的范畴之内，为中央银行制定货币政策提供帮助。

4.2 据网络（http://finance.people.com.cn/GB/1040/3570563.html）登载报导,2005年7月，中国人民银行副行长吴晓灵在“2005中国宏观经济走势与产业发展高层论坛”上说，为了引导好民间融资，她建议修订有关法规，给企业之间相互融资的权利。

    她充分肯定了民间融资在扩大企业直接融资中的作用。她说，我们做了一个调查，推算我国民间融资规模为9,500亿元，占GDP6.96％左右，占本外币贷款的5.92％左右。民间融资的利率也没有以前说的那么高，大多是12%左右。风险状况也不错，延期支付的有21%，但是这些都不一定不支付。民间融资因为有人际关系的约束，还债的质量也比较好。

五、本人观点

5.1 从我国现行法律、行政法规的规定来看，并无有关企业之间不得签订借贷合同的明确的强制性规定。相反，根据国务院发布的行政法规《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和《中华人民共和国企业所得税暂行条例》，以及国家税务总局和财政部发布的相关规范性文件（国税发[2004]143号文、财会[2001]64号文）的规定，企业之间的借贷是允许的。当然，根据国务院发布的行政法规《取缔办法》的规定，非金融机构不得将借贷作为一项业务来经营。

5.2 《贷款通则》是中国人民银行发布的行政规章，其效力低于法律和行政法规的效力。根据《合同法》第五十二条规定，企业之间的借款合同只有违反法律、行政法规的强制性规定，才会导致借款合同无效，违反行政规章的规定并不会导致合同无效。实践中，我们也未发现企业之间特别是关联企业之间借贷，被中国人民银行及其分支机构处罚的案例。

5.3 最高人民法院的上述司法解释,认为企业之间的借贷合同“违反了有关金融法规”，应当确认合同无效。但未具体指明企业之间的借款行为究竟违反了什么金融法规。从我国现行法律、行政法规的规定来看，并无有关企业之间不得签订借贷合同的明确的强制性规定。上述司法解释，只有在企业之间借贷合同的当事人发生争议起诉到人民法院、人民法院在审理案件时才适用。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，任何行政机关均不可能依据最高人民法院的任何司法解释作出任何行政处罚。换言之，只要借贷合同的当事人不起诉到人民法院，就不会发生按照上述司法解释追缴利息及/或罚款的后果。

5.4 在司法解释、行政规章与法律不一致时，应遵循法律的规定。因此，尽管司法实践中，企业之间的借贷合同大多被片面认定为无效合同，但从法律上看，只要该借贷合同没有违反法律、行政法规的强制性规定就应属于有效。

5.5 尽管如此，若借贷双方因借贷关系发生争议并起诉到人民法院时，仍存在被人民法院按上述司法解释判处追缴利息和罚款的法律风险。

六、本人建议

    根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，本人建议：

（1）借贷双方签署书面协议，并由借贷双方的股东会、股东大会或董事会分别通过决议（视章程规定而定）批准该协议；

（2）借贷协议约定的资金占用费或利息以不超过同期商业银行一年期人民币贷款利率为宜。