杨小军律师：雇佣关系还是劳动合同关系

 ——兼论人身损害伤残评定标准的适用

最近办理一人身损害赔偿纠纷案件，案件虽小但其中体现的法律关系很有典型意义。而在办案过程中，笔者将错就错，诉讼亦达到预期效果，使案件顺利终结，并有效地保护了当事人的权益。现稍作整理，供各位博友参考。

2008年A公司承接了某工程项目施工任务，合同履行过程中，A公司将该工程土方工程分包给不具资质的民工队施工，民工队长赵某临时雇用了民工李某。2009年1月，李某在做工过程中被砼板砸伤右腿，送到医院治疗，医院诊断为：右胫腓骨骨折。A公司承担了全部医疗费用，但双方因伤残赔偿问题不能协商一致。2009年3月李某将A公司诉至法院，以雇工人身损害赔偿纠纷为由请求人民法院判令A公司赔偿各项人身损害损失合计人民币14万多元。作为证据原告向法院提交《司法鉴定意见书》一份，司法鉴定为李某人体伤残程度构成八级伤残。

作为A公司的代理人，收到法院诉讼文书后考虑的第一个问题是：本案法律关系是一般的人身损害赔偿还是工伤赔偿？经过分析，笔者认为，李某既可以以工伤赔偿主张权利，也可以以人身损害赔偿主张权利：首先，李某可以以工伤赔偿主张权利，依据是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。其次，李某也可以以人身损害赔偿主张权利，依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”经进一步分析，笔者认为，李某其实以工伤赔偿纠纷起诉更符合事件本质也更能保护其权益。但作为被告的代理人，笔者还得以当事人的利益为重，先争取诉讼取得一个好的效果，为双方争议的处理创造一个好的条件，避免对方漫天要价。于是笔者决定顺势而为、将错就错，不仅不对其主张提出异议，而且请求法院追加民工队长赵某为被告，以固化雇佣法律关系——因为从雇佣关系的角度看，雇主应该是赵某。为此A公司也与赵某进行了充分的沟通并对该诉讼的处理达成了一致意见。

然后考虑第二个问题：基于一般的人身损害赔偿法律关系，笔者认为原告提交的《司法鉴定意见书》有瑕疵。经查寻，目前确定人体伤残程度有多个不同适用范围的标准：有国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（ GB 18667－2002）、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T 16180-2006），有争议发生地——广西壮族自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅发布的《人身伤害致残程度评定标准》(试行)。各个标准对人身伤残程度的评定标准相差很大。以本案为例，原告举证《司法鉴定意见书》，司法鉴定人体伤残程度构成八级伤残，适用的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，而按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》、自治区高级人民法院、人民检察院、公安厅发布的《人身伤害致残程度评定标准》则不构成伤残等级。构不构成伤残等级，构成什么程度的伤残等级对原告能获得多大程度赔偿影响很大。笔者认为，原告既然以人身损害赔偿纠纷起诉就不应该适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》来对其伤残程度进行鉴定。于是笔者向法院提交了异议书并获支持。后经法院依法委托鉴定机构重新鉴定后结论为：原告不构成伤残等级。因重新鉴定结果对原告极为不利，原告向法院申请撤诉并获准。

从本案的最终结果来看，原告诉讼失利的主要原因是在法律关系的选择上发生错误。而作为代理人，抓住原告向法院提交《司法鉴定意见书》在人身损害伤残评定标准的适用方面的问题作为诉讼的要点是取得主动的关键。当原告不得不以撤诉这种非常被动的形式结束了一轮民事诉讼，再回过头来走劳动争议仲裁程序时，已浪费了相当多的时间和精力了。考虑到法律和事实，后来笔者建议A公司主动与其协商处理，最终A公司以赔偿李某后续医疗（腿部钢板取出手术等医疗费用）、误工费、营养费、赔偿金等3万元的方式终结了双方纠纷。

本文作者：广西诚瑞律师事务所 杨小军 律师。如需转发、引用本文请注明摘自铸剑网。 

杨小军律师，联系方式:诚瑞律师事务所；地址：广西桂林市三里店大圆盘育才大厦三楼；邮编：541002；电话：013507738780；邮箱：yang8780@sina.com；QQ：1197550757