法院也有不该他管的案子

    案情简介：由中间人张某某和王某某居间介绍，甲方盘锦某某绿化有限公司与乙方某某公司沈阳经销处于2002年9月2日在盘锦签订一份煤炭购销合同，合同规定：甲方向乙方以170元的价格购买煤炭5000吨，同时规定双方纠纷达不成一致，可到出卖方当地仲裁机关解决。合同签订后，乙方依合同约定将540吨煤炭运到盘锦，甲方也依双方的口头约定将货款付给了中间人张某某，但张某某没有把钱给乙方。于是乙方将甲方诉至其所在市（县级市）法院。接受乙方委托后，我们认为合同中有仲裁条款，如果该条款不成立，就应当按合同履行地确定管辖。于是我们在答辩期内提出了管辖异议，认为该法院对此案没有管辖权，被裁定驳回。提出上诉后，二审法院采了我们的意见，撤销了一审裁定，裁定该案应移送被告所在地法院管辖。这里是本人的二审代理词。

                             代理词

审判长、审判员：

我是辽宁光华律师事务所律师，是本案上诉人的委托代理人。代理人认为原审裁定关于“本案的合同履行地在某某市，本院享有管辖权”的认定是错误的，没有事实根据和法律依据，其据此驳回上诉人的管辖异议是适用法律错误。理由如下：

一、由于存在仲裁条款，合同履行地的认定毫无必要

在原告起诉时提供的购销合同中明文规定：“如双方发生纠纷，达不成一致，可到出卖方当地仲裁机关解决。”因此出卖方仲裁机关只能是沈阳仲裁委员会。这个条款是内容明确的，可以执行的，也是合法有效的。对这样的仲裁条款原审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（二）项，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《意见》）第145条的规定，裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但原审法院置法律明文规定于不顾，在明确知道合同中有仲裁条款的情况下，错误地予以立案，并且在上诉人提出管辖异议后，对仲裁条款的问题不做任何解释和说明，这是让上诉人难以接受的，是与《意见》的规定背道而驰的。

二、依合同履行地来确认本案的管辖权没有法律依据

退一步讲，即使合同中没有仲裁条款，或者仲裁条款无效，原审法院依合同履行地来确认本案管辖权也是错误的。合同履行地的确认问题，长期以来一直是困绕司法界的一大难题。诸多专家学者各执一词，莫衷一是。针对这种情况，最高人民法院1996年9月12日发布实施的法发（1996）28号文件《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定合同履行地的规定》第三条，明确指出：“当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，…均不依履行地确定管辖“。正是这个司法解释，给长期以来关于确认合同履行地争论画了个句号。对这个司法解释，最高人民法院1998年2月13日还有一个批复，规定：“凡在该规定（指28号文）生效后起诉到人民法院的购销合同纠纷案件，均应适用该规定，而不再适用最高人民法院《关于适用‹中华人民共和国民事诉讼法›若干问题意见》第19条的规定。”本案合同中对履行地点、交货地点约定是不明确的，因此本案根本不能依合同履行地来确定管辖权。

三、本案合同履行地是原审原告所在地的认定是错误的

原裁定中对本案的合同履行地在某某市的认定与事实不符，与法律相悖。合同履行地的问题其实质是风险转移问题。而本案的合同履行地是被告所在地而不是原告所在地。

1、合同中约定了发站到站，并且是被上诉人办理了铁路运输手续，缴纳了运费，把货交给了承运人。此时风险是否发生转移了吗？答案是否定的。如果在到达盘锦之前，货物出现灭失、毁损等事由，承担风险的应当是供方而非需方。查询索赔均应由供方也就是被上诉人去负责。

2、合同规定：“化验以辽河油田为准，如果有异议，双方可到盘锦市技术监督局化验中心化验。”也就是说，质量标准是由收货地确定的。换言之，检质验收是在上诉人所在地进行的。只有此时，被上诉人的义务才告履行完毕。

3、由于合同是原告提供的格式合同，如果在理解上发生争议，依合同法第41条的规定，也只能做不利于原审原告即被上诉人的解释。

综上所述，本代理人认为：原审裁定没有事实根据和法律依据，应予撤销。请二审法院明断。

谢谢！

                                      2002年12月26日

办案小结：原审法院对此案合同履行地的认定是不正确的，理由是代理词中第三部分的三点，更重要的是此类合同不应当按照合同履行地来确认管辖。本案中在实体方面只字未提，而是通过程序方面进行诉讼。这在对方当事人的心理是会产生一定压力的：在我这里我都没赢，去人家那里能行吗？因为二审撤销了一审裁定，本案事实上并没有移送盘锦市，而是由对方当事人撤诉了。实践证明，认真分析每个案件，并不是你有理的地方都必须面面俱到，四处出击，而是抓住重点，收四两拨千斤之功。本案当然可以按实体老老实实地打，请求法院追加中间人张某为被告，拿出证据说明钱给了张某，但在诉讼成本上和诉讼结果上都不是最佳方案。事实上，打程序往往能出奇制胜。