对《医疗事故处理条例释义》的一点质疑

医疗服务合同纠纷，一直是我国民事诉讼中一个倍受社会各界关注，并直接关系到医患双方合法权益的社会热点问题之一。随着我国社会主义市场经济的发展，为了更好地保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，我国又一部新的行政法规《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）于2002年9月1日起正式实施。参加《条例》起草的一些专家编写了《医疗事故处理条例释义》（以下简称《释义》）一书，对于《条例》的起草背景和立法原意，以及相关的法律制度做了详尽而精到的阐释，是我们准确把握和运用条例的原则和法律制度的一本好书。但笔者在代理一桩医疗服务合同纠纷案件过程中，发现该文有一点值得商榷，故提出质疑，供大家斧正。

该书第185页论及关于条例的溯及力问题时，提出“按照本条的规定，有两种情形例外，应当按照条例的规定处理：一是条例施行前发生但尚未处理结案的医疗事故争议；二是违反条例的事实和行为在条例实施前发生并延续到条例实施后。”对这个观点，笔者不敢苟同。文中提到的本条，指的是《条例》第六十三条，全文如下：“本条例自2002年9月1日起施行。1987年6月29日国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称办法—笔者注）同时废止。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议，不再重新处理。”条例的规定无疑是正确的，但是《释义》的作者据此提出“未处理结案的医疗事故争议”应按《条例》的规定处理，我认为是不能成立的。

首先，从立法实践上看，不溯及既往是世界各国的立法通例。我国的《刑法》规定了“从旧兼从轻”的原则，其他的法律法规一般也都坚持不溯及既往的原则。既使《条例》的第六十三条也是坚持了法不溯及既往的原则的，《释义》的这种解释，有扩大解释之嫌。

其次，从逻辑上分析，原命题正确，其逆命题未必正确。《释义》中根据《条例》第六十三条的正确命题，推定其逆命题正确，是没有根据的。

再次，从操作实务上看，“条例施行前发生但尚未处理结案的医疗事故争议”，情况比较复杂。大致可分为以下几种情况。1、条例施行前发生纠纷，正在按《办法》作医疗事故鉴定；2、条例施行前发生纠纷，已经按《办法》作了医疗事故鉴定，但协商未果或未作行政处理；3、条例施行前发生纠纷，已按《办法》作了医疗事故鉴定，经行政调解未成，法院审理尚未终结；4、条例施行前发生纠纷，但没有进行医疗事故鉴定。而其中除了第四种情况可能按条例的原则和程序进行处理外，其余三种情况均不宜按条例处理。而第四种情况应该不属于溯及既往的情形，而是一种依已经生效的法律法规正常处理的情形。

前三种情况，按《办法》规定已经进入了行政处理程序，在双方没有争议的情况下，行政处理程序中止显然毫无必要。对已有的医疗事故鉴定，如果双方对此均无争议，据此进行调解，行政处理甚至诉讼，可以减少当事人的经济负担和诉讼成本，当然也没有必要推倒从来。对于这三种情况中，如果当事人有争议，是否适用条例，也是一个值得探讨的问题。《办法》与《条例》在处理原则和处理程序上有很大区别，如果按《条例》重新鉴定，则无法按《条例》第二十条的规定，进入医疗事故技术鉴定的启动程序。条例施行前卫生行政部门对医疗事故实行被动地等候处理，而条例施行后改变为适当的主动提前介入。显然，由于医疗事故发生在条例施行前，卫生行政部门没有主动介入，已无法按条例的规定再移交鉴定。而由医患双方共同委托鉴定这种启动方式要求必须同时具备三个条件，首要的就是由医患双方共同提出医疗事故的技术鉴定申请。而如果另一方不同意重新鉴定，也不能启动鉴定程序。而且由于《条例》是一部行政法规，没有也不应当规定人民法院委托鉴定这种启动方式，并且法院委托这种启动方式也不属于按《条例》处理，而是属于民事证据的范畴。因此，这几种情况都无法按照《条例》的规定处理。

最后，从处理结果上看，如果是按《办法》进行的鉴定，而行政处理和诉讼的结果按《条例》来执行，更是荒谬的。这是因为《办法》与《条例》两者关于医疗事故概念的界定和分级标准、处理程序、技术鉴定的程序和方法有很大的不同。条例施行前，对于医疗机构内部的报告制度，医疗机构向卫生行政部门报告制度，对相关证据的保存等均没有严格的规定，许多患者及其诉讼代理人甚至包括律师在当时提取病历都有困难，事后如何按条例运作？由于医疗事故概念内涵的扩大，许多在《办法》中规定为医疗差错的非医疗事故，根据《条例》重新鉴定完全可能认定为医疗事故，但根据《条例》第四十八条的规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，这对于患者来说是否有失公平？事实上，在条例施行前，这种没被认定为医疗事故的医疗差错和有些医疗事故往往不是按《办法》补偿，而是按《民法通则》处理的。由于经济的飞速发展，在条例施行前，除事故鉴定的标准、程序按《办法》执行外，赔偿的范围、标准一般并不按《办法》处理，而常常是按特殊侵权来参照交通事故或触电等人身损害赔偿标准处理。

至于第二种情况，由于其违反条例的事实实施行为的延续性，故不能认为是条例溯及力的例外情形，这与触犯刑律的行为延续到新法施行后的情况一样，完全是法律法规一般的时间效力，根本不能称之为溯及既往，不能认为是对它生效前已经发生的违反新的法律法规的事实和行为的法律适用。

    出现这样的误解，在新旧法交替时期并不鲜见，且多见于如同条例这样将实体法与程序法合二而一的法律法规中。按照法规定的具体内容的不同，法可以分为实体法和程序法。而实体法和程序法在法的溯及力问题上有所不同。对于实体法而言，它主要规范的是事实与行为：凡是本法施行前的事实和行为，一般适用旧法。《刑法》明确了“从旧兼从轻”的原则。而对于程序法而言，它主要规范的是处理程序。因此它的时间效力应遵循如下原则：凡是已经依旧法进入处理程序的，仍依旧法；没有依旧法进入处理程序的，则依新法。这在《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》等法律的施行中，已经得到证明。而由于《医疗事故处理条例》是实体法与程序法合一的行政法规，因此在时间效力上就出现了一些误解。笔者认为，就条例规范的内容来看，程序内容为主，实体内容为辅，应当按程序法的溯及力原则处理。就是条例施行后，没有按《办法》进行过处理的，按〈条例〉处理。这应当是〈条例〉第六十三条的立法本意。

                                     2002.11.21