居福恒律师的个人案例

货运代理案二审代理词

尊敬的审判长及审判员：

上海宽赢国际贸易有限公司（简称：宽赢公司）不服原审判决提起二审，依法委托上海慧谷律师事务所居福恒律师（简称：本律师）代理本案。现本律师根据贵院庭审时归纳的四个方面焦点问题，以及本律师认为形成本案违法判决的根本原因，共计五个方面，发表如下代理意见：

一、原审法院审理本案程序不合法

1、原审法院所谓的“依职权取证”，违背程序法。

经查，我国《民事诉讼法》第64条规定，人民法院应当调查收集证据的有二种情况：第一，当事人及其诉讼代理人“因客观原因”不能自行收集证据的；第二，人民法院认为“审理案件需要的”证据。

本律师认为，首先，上海新文集国际货运有限公司（简称：新文集公司）提供的《海关进口货物报关单》（简称：《报关单》）、上海集华国际货运代理有限公司（简称：集华公司）开给新文集公司的《发票》，以及上海海事法院的（2007）沪海法商初字第327号《民事判决书》3份证据已经证明，集华公司是新文捷公司的委托代理单位。由于，二公司之间代理与被代理的关系已经确立，并且二个企业目前都健在，所以没有任何理由可以说新文捷公司有不能自行收集证据的“客观原因”，所以原审以这一理由作为依职权取证的依据，是不存在的；

其次，对于法院认为“审理案件需要的”证据，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称：《若干规定》）第15条中作了限制性规定。根据《若干规定》，法院应当“依职权取证”的情况只限于2类：一是，涉及可能有损国家利益、社会共公利益或者他人合法权益的事实；二是，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼等程序事项。然而，本案原审分别于2008年1月18日和2月3日所做的2份《调查笔录》，纯粹是宽赢公司与新文捷公司之间的纠纷，并不涉及国家、共公利益和他人的合法权益；也不涉及与程序有关的事项。所以原审无权以“审理案件需要的”为由，依职权进行调查。

本律师认为，即使本案在审理中出现了因证据的证明力无法判断而导制了争议事实难以认定的情况，法院也有权根据上述的《若干规定》第73条第2款规定，依据举证责任分配的规则作出裁判，而不应违背我国《民事诉讼法》第64条规定和最高人民法院在《若干规定》第15条中的限制性规定。

2、原审依职权调取的证证据，是不能“单独作为认定事实的依据”的。

本律师还注意到，《若干规定》第69条规定：“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定事实的依据。”本案的承办法官依职权调取的2份《调查笔录》，是与该条司法解释相吻合的。

理由是：新文捷公司在庭审时提供的证据，已经证明了集华公司是新文捷公司的代理公司。该证据还进一步证明，集华公司代理了新文捷公司委托的215个集装箱中的81个。本案要查明的正是集装箱由谁代理的问题。由于集华公司与新文捷公司之间形成的代理关系，这就构成了司法解释所规定的“利害关系”。

由于《调查笔录》不能“单独”作为证据使用，在本案中又没有其他证据予以佐证，所以原审在判决中采纳自已依职权所作的《调查笔录》来认定自已判决所要认定的事实（见原审《民事判决书》第11页至12页），是与上述的司法解释相矛盾的。

3、原审法院所谓的“庭审质证”不符合程序法。

经核实，《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”；《若干规定》第50条明确规定：证据要当庭“进行质疑、说明与辩驳”；我国《民事诉讼法》第127条又规定了法庭辩论的顺序。上述法律规定和司法解释分别对审理程序从不同的角度进行规定，这就说明了庭审中的“互相质证”只有经过“质疑、说明与辩驳”之后才能合法。

经查，2008年1月20日，原审开庭《传票》明确写明的是：庭审“质证”。本律师还特地致电询问，承办法官也告知双方都要到庭质证。但是，由于本案的新文捷公司无故拒不到庭,或者本律师根据原审事后补填的《庭审记录》内容，可见宽赢公司无从知道新文捷公司对该证据的观点和理由；由于双方对质证的问题和内容也不能进行“互相质证”，也就无法进行“质疑、说明与辩驳”。所以说，原审法院所谓的“庭审质证”是不符合程序法的。

又查，2008年2月3日，由原审法官作的《调查笔录》和在案卷中起证明作用的审判长谢振衔的《工作记录》以及可以由法官根据自已需要随意增减内容的《电话记录》，都没有经过“质证”程序。但是，这些材料在案卷中出现了，并且也都已经起到了证明作用。从而可见，原审法院所谓的“质证”是违背程序法的。

4、本案审理超过审限。

本案自原审法院于2007年8月2日立案受理起，至2008年3月6日判决止，已经超过了我国《民事诉讼法》第135条规定的6个月的审理期限。

本案原审法官审理本案为什么要故意超过审理期限，超过审理期限是为了达到什么目的，在超过审理期限之后原审承办法官又实施了那些违法行为？从前面反映的问题中，本律师想终审一看就能明白。

另外，本案超过审理期限是否经原审法院院长批准，原审也没有向双方当事人告知和出具书面材料。所以本律师认为，本案审理超过审限，违背了我国《民事诉讼法》第135条之规定。

5、本案举证超过法律规定的期限。

本案原审是2007年8月2日立的案，此时，新文捷公司只向法院提供了证据材料6份22页复印件（见《证据材料收据》复印件）。

第一次庭审是2007年9月3日进行的，此时已经超过了一个月的举证期限。新文捷公司又向原审法官递交了一份《证据交换表》和《证据交换表》中的1号-20号的证据。经核对，其中的1号-8号是原件，其中的9号-20号是复印件。新文集公司表示，保证在3至4天内向原审法官提供9号-20号的证据原件（见《证据交换表》复印件）；

2007年9月7日，原审法官再次进行质证，新文捷公司仍然没有提供证据9号-20号中的原件。宽赢公司提出举证期限已到，新文集公司应承担举证不能的责任。原审法官也告知新文捷公司：“如到时不能提供将承担法律责任”；

2007年9月28日，新文捷公司还是没有提供证据9号-20号中的原件。与此同时，新文捷公司却向法庭提供了新的证据《提单》复印件，原审法官接受。宽赢公司表示，新文捷公司已不能再提供证据，原审法官不予理会；

第二次庭审是2007年10月23日，新文捷公司在庭审时又另行提供了6份证据（见第二次《法庭审理笔录》第2页），宽赢公司持反对态度，但原审法官允许；

2007年11月16日，新文捷公司向原审法官又提出了调查《申请》，原审法官受理；

第三次庭审是2007年12月21日，原审法官同意新文捷公司当庭提出的证人出庭作证的要求，宽赢公司在事先不知情的情况下，被迫提出了问题。在这次庭审中，原审法官强行针对新文捷公司多次提供的新的证据进行质证，宽赢公司予以抵制；

2008年1月16日，原审法官又收取了新文捷公司提交的一批证据，包括：1份《情况说明》、3份《证明》材料。原审法官接受；

第四次庭审是2008年1月17日，开庭时，原审法官对新文捷公司在2008年1月16日提供的新的证据进行了质证，宽赢公司再次表示新文捷公司无权再次提供证据；

2008年1月18日，原审法官自行至集华公司进行了调查，并且作了《调查笔录》，但是故意不对自已归纳的焦点问题向集华公司法定代表人提问；

2008年2月3日，原审法官又对自已在2008年1月18日自行至集华公司进行调查所作的《调查笔录》进行了质证。由于新文捷公司拒不到庭，原审法官在不符合质证条件的情况下，坚持对《调查笔录》进行质证；

2008年2月3日，原审法官又自行至集华公司的分部进行了调查，并且作了《调查笔录》。该笔录没有经过质证。

从本案原审的庭审过程中可以看出，原审新文捷公司从第一次举证之日起,至最后一次庭审完毕后，原审法院一直处于举证和质证状态；从本案的调查过程中也可以看出，原审直至庭审结束后还在热衷于调查取证；从举证期间和举证次数看，也已经严重地违背了《若干规定》第33条、34条、36条、41条、43条、45条之规定。但是，原审判决竟敢违背事实地称上述证据都是新文捷公司“庭前向本院递交”的（见《民事判决书》第4页第9行）。

6、本案原审法官为了支持新文捷公司的诉讼请求，强行要求宽赢公司质证复印件。

在审理本案时，新文捷公司向法庭提供了除与宽赢公司签订的《货运代理协议书》和价值约3万余元的发票原件之外，还提供的是145，223.20元金额的发票复印件。为此，新文集公司多次向法庭保证在规定的期限内向法庭提供发票原件，但是直至庭审结束后仍没有向法院提供。但是，原审法官为了达到支持新文集公司的目的，却强行要求宽赢公司对发票复印件进行质证。对这一事实，请看2007年10月23日的《法庭审理笔录》第9页的记载：

“被：原告没有提供原件，必须看到原件才能质证，证据规则有规定，法院没有权利要求律师对复印件进行质证；律师也依法不能对复印件进行质证。

审：对原告提供的所有的复印件，被告律师都是这一态度？

被：是的，要求法庭依法操作。

审：法庭要求被告律师对现有的复印件证据的真实性、关联性发表意见？

被：不提供原件，就没有真实性，也就谈不上关联性，所以对证据的三性就无法发表意见。”

从以上的对话中，可以看出原审法官为了支持新文捷公司的诉讼请求，竟然强行要求宽赢公司对复印件质证的事实。本律师认为，在这种情况下，原审法官强行要求质证发票复印件的行为是不合法的。

经查，《若干规定》第49条“但书”规定了二种情况：1、“出示原件或者原物确有因难并经人民法院准许出示复印件或者复制品的；2、“原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件、原物一致的。”

对于第一种情况，一般认为，是指有关原件或者原物不在国内，或者保存的有关部门或机构内因法定的原因不能出借，或者体积过大重量过重不便搬到法院，人民法院可以准许当事人出示复印件或者复制件；对于第二种情况，一般认为，是指在现实生活中，有关的书证、物证、视听资料等确有因客观原因发生灭失、遗失或者从形式上已不复存在的情况。然而从本案新文捷公司陈述的理由可见，该发票不但“在国内客观存在”，而且又没有“法定的原因”，更不存在“体积过大重量过重”等情况，而且新文捷公司所应出示的发票也没有“灭失、遗失或者从形式上已不复存在的”情况，所以法院无权随意准许新文捷公司不出示证据原件。

此外，根据本案的案情，本案新文捷公司提供的发票复印件，在本案中也不能与其他合法有效的证据一起组成证明本案事实的证据链。例如，本案新文捷公司举证的目的是为了证明其中具体损失的金额是多少，以及损失费用是否应有宽赢公司承担的问题。所以新文捷公司举证时，依法应向法庭提供发票的原件，以便法院和宽赢公司按实际发生的发票中的金额进行计算和确认。否则无法认定具体损失以及宽赢公司有无承担责任的义务。

所以本律师坚持要求新文捷公司应依法应出示诉讼请求金额中的145，223.20元发票原件。

二、新文集公司没有履行与宽赢公司签订的委托合同

本律师根据新文捷公司提供的第一笔业务5份《报关单》，集华公司出具的《发票》，庭审时证人李周烨、黄岚在庭上的证词，以及集华公司出具的《情况说明》可以证明：

1）5份《报关单》上的“申报日期”栏证明，新文捷公司在2006年8月14日之前，已经委托了集华公司实施了代理。这就与新文捷公司所说的直到2006年8月17日之前，是宽赢公司“扣押了报关手册”，直到“2006年8月17日晚才把报关手册交给新文捷公司”是相矛盾的。众所周知，代理报关的公司是以自已的名义凭委托文件和报关手册办理报关手续和领取《报关单》的。2006年8月14日新文捷公司已经取得了《报关单》，这就证明新文捷公司所说上述情况是违背基本事实的；

2）双方签定的《货运代理协议书》第1条第1款明确规定：新文捷应向宽赢提供“全套准确、真实的报关材料及报关必须的有关单据”，但是，上述证据已经证明在14日这一天，集华公司取得了《报关单》。这就说明，此时，新文捷公司早已不存在“全套准确、真实的报关材料及报关必须的有关单据”，宽赢公司也不可能再在“2006年8月15日”这一天从新文捷公司处领取报关材料了。

3）证人李周烨、黄岚在原审庭审的证词，都承认新文集公司3次向宽赢公司提供的材料中有《报关单》。然而证人证词的出现，反过来证明在“2006年8月15日”之前已经出现了《报关单》。

4）集华公司出具的《情况说明》，则进一步证明了第一笔业务5份《报关单》，是新文捷公司委托集华公司代理了报关业务的事实。如果结合上海海事法院的（2007）沪海法商初字第327号《民事判决书》认定的案外人常州外轮代理有限公司（简称：常州外代）又另行委托了上海兆霖国际物流有限公司（简称：兆霖公司）完成了第2、3次134个集装箱的报关、报检、运输等手续的事实，可以看出宽赢公司不可能接受新文集公司的报关材料，也就不可能履行《货运代理协议书》。

三、没有事实能证明宽赢公司应承担判决金额

1、原审新文集公司提出24万元中的145，223.20元，是没有证据予以证实的。

1）本律师从第327号《民事判决书》中可以看出，24万元的组成之一的145，223.20元是计算出来的。计算的方法是：用常州外代委托兆霖公司完成二笔代理业务自称用去的759，373.20元，减去新文捷公司与常州外代约定的合同总价614，150.00元，等于145，223.20元。此外，该费用也是新文捷公司通过“自认”而产生的债务。然而759，373.20元的依据，新文捷公司自始至终没有提供过。所以在本案原审时，新文集公司也向法庭陈述过：“75万多是个模糊金额”（见2008年1月17日《法庭审理笔录》第4页）。因此，要查明本案事实，新文捷公司应首先应提供常州外代自称用去的全部费用759，373.20元的合法发票，但是本案没有。

2）在327号《民事判决书》中，新文捷公司也提出过要求常州外代向其“提供相应的发票原件”的请求（见327号《民事判决书》第4页第1行）。但是在该案中的常州外代没有提供。可见在该案和本案中，新文捷公司没有见过发票原件。所以本律师认为，审理本案的法官依法应要求新文捷公司出示常州外代自始至终没有出示过的原始发票。

3）新文捷公司也没有当庭说明全部发票的总金额中哪一些是正常的费用，哪一些是额外支出的费用。众所周知，正常的费用支付，是不会超过《货运代理协议书》约定的金额的；额外的支出的出现，才会因超支而造成损失。没有额外的支付，法院是无法计算和认定新文捷公司在本案中提出的损失金额的。法院总不能在没有查明常州外代的费用总金额，没分清哪些是正常费用，哪些是额外支出的前提下，就判决要求宽赢公司承担责任？

所以，原审新文集公司提出24万元中的重要组成部分145，223.20元由宽赢公司承担，是没有证据予以证实的。

2、原审认定的宽赢公司承担7万余元金额，也是违背基本事实的。

本律师认为，原审法院所认定宽赢公司承担责任的7万余元总金额，也是错误的。经查，在原审认定承担责任的总金额中，其中共有6笔商检费，即检验、检疫费总计为24，784.00元。根据双方签订的《货运代理协议书》第1条约定，这些法定“商检费”应由收货人自行承担，而不是由宽赢公司承担。原审却把6笔商检费项下的检验、检疫费都认定由宽赢公司承担。

总之，在新文捷公司作为证据向法院提供的第327号《民事判决书》的第2页第3行至第4行中，常州外代当时就证明：“被告履行了部分代理义务后，无故对其他主要义务不再履行。”这里的“被告”，就是指的新文捷公司。在本案庭审时，除了新文捷公司提供的证据承认是委托了集华公司之外，集华公司也出具了书证证实自已所做的第一笔5个《报关单》业务，是新文捷公司委托的。以上事实充分证明，原审法院和新文捷公司企图把水搅混，把新文捷公司委托的集华公司说成是宽赢公司委托的。

据此，不难得出这样的结论：因新文捷公司提供的证据不能印证自已的陈述，反过来又证明了宽赢公司与本案的诉讼请求无涉。所以原审法官要求宽赢公司赔偿新文捷公司和常州外代共同违约而造成的损失，没有事实基础。

四、原审判决适用法律是错误的

1、原审判决称：“根据原告的陈述，该批货物的报关资料是原告于2006年8月11日交给被告的，被告通过上海集华国际货运有限公司进行报关。”从原审的这一表述可见，原审认定的事实，不是被证据证明的事实，而是凭借新文捷公司的“陈述”来认定的。原审认定是宽赢公司委托集华公司进行报关，是明显违背我国《民事诉讼法》第7条“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”的原则规定和第44条“审判人员应当秉公办案”的规定。同时，也违背了《若干规定》第2条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明”的具体规定。

2、原审判决称,做出本案判决是“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款，《中华人民共和国合同法》第60条第1款，第107条的规定。”

本律师认为，本案适用的法律是颠倒的，把应该适用在新文捷公司身上的法律规定，错误地适用在宽赢公司身上。具体陈述如下：

1）本案新文捷公司提供的证据证明，2006年7月17日，双方签订了一份《货运代理协议书》。该协议第1条第1款就约定：新文捷公司“应及时提供全套准确、真实地的保关资料及报关报检所必须的有关单据。”该协议第7条还规定：“如需终止协议。协议一方应以书面方式提出。”协议签订后，新文捷公司为了取得更大利润，在没有与宽赢公司达成书面终止协议的前提下，背着宽赢公司伙同常州外代先后委托了集华公司和兆霖公司进行代理。由于新文捷公司的行为，已经背离了该协议第1条第1款和第7条的规定，所以新文捷公司的行为已经违背了我国《合同法》第60条之规定，并根据我国《合同法》107条、113条规定应承担相应责任。

这些本应适用在新文捷公司身上的法律条文，原审承办法官却认定宽赢公司违反了上述法律条文。

2）原审判决还认定，宽赢公司的行为还应适用我国《民事诉讼法》第64条第1款。宽赢公司认为，这也是与被证据证明的事实不一致的。

本案已被证据证明的事实有：1、新文集公司提供的5票《报关单》；2、集华公司开给新文集公司的《发票》；3、集华公司在本案终审开庭前向宽赢公司提供的书证；4、新文集公司作为证据使用的327号《民事判决书》。

以上证据都充分地证实了本案5票的委托行为是新文集公司实施的。原审承办法官竟然在没有合法依据的前提下，强行凭借新文捷公司的“陈述”就认定是宽赢公司转委托了集华公司代理。那么，根据新文捷公司和原审法官的意愿，也应依据我国《民事诉讼法》第64条第1款之规定，对自己的“主张”和“认为”提供证据。遗憾的是，原审法官在新文捷公司自己已经提供了众多相反书面证据的面前，竟敢违背本案事实和上述的法律规定，用不合法的材料编造出判决认定的内容，并且颠倒的适用法律！

五、本案原审违法判决形成原因

本律师体会是，原审审判长谢振衔敢于违法。

例如，原审审判长谢振衔他用新文捷公司提供的发票复印件作为本案证据，强行要求宽赢公司质证。当本律师指出原审的庭审质证不合法时，原审审判长谢振衔竟然说律师“扰乱法庭”，并用“要向有关方面提出司法建议”等恐吓律师。从而可见，他不但敢于违法操作，而且还不许律师指出他的违法行为。

又如，从《上海财税网》的“发票网上查询”时，输入发票号码和企业纳税号码可以查清被查发票的真假；从《上海工商网》的“公司查询”时，输入企业名称可以查出企业存在与否。本律师已在官方网站上查出了新文捷公司向原审提供了假发票和假企业的事实。但是，审判长谢振衔反过来还向宽赢公司提出：要把已在官方网站上查明的假发票和假企业的经过，“必须在二周内由公证处作出公证”，否则不能作为认定本案的证据。当公证处强调需提供发票原件时，谢振衔仍然坚持己见。从而可见，他敢于违法表述而且拒不承认错误。

再如，案外的（2004）沪海法商初字第531号《民事判决书》中的“证据8”材料，是从网上下载的企业网页。谢振衔审判长在该判决中表示：“证据8系互联网上公开信息，所载内容如集装箱号、卸货时间等都与涉案货物的相关情况相符”。据此，对网页下载的证据予以认定；在本案中，原审审判长谢振衔根本不考虑宽赢公司提供的是上海市政府机构网页反映情况的真实性，却一口咬定网上查明的事实必须经过公证，否则不能作为证据。从而可见，原审审判长谢振衔是敢于出而反而的。

另外，前面已经谈到，在原审时，新文集公司的举证贯穿在整个庭审过程中，但是，原审判决敢于违背基本事实，把新文集公司在庭审前后多次向原审提供的证据，为了使这此证据合法化，原审在判决书中把这些证据表述成都是“庭前”提交的。从而可见，原审审判长谢振衔是敢于违背事实的。

此外，原审审判长谢振衔敢于编造材料。如，为了违法支持新文集公司的诉讼请求，在没有合法有效证据的情况下，根据“原告的陈述”可以认定本案事实；又如，为了损害本律师的名誉，在他的《工作记录》中竟然编造事实，明明是本律师给他打电话，谢振衔审判长竟写成是他给本律师“打电话”；从本律师提供的电话录音中，可以听出是谢振衔审判长编造律师向原审“提供伪证”的事实和违背程序法的陈述；从谢振衔《工作记录》中可以看到编造的本律师已有“扰乱法庭的行为”，并且“已予以训诫”的事实。从这些事实中还可以看出，他是一个不诚实的法官。现在本律师要责成谢振衔审判长依法提供能证明本律师“提供伪证”、“扰乱法庭”并且“已予以训诫”事实存在的依据？

总之，宽赢公司和本律师认为，原审审判长谢振衔是一个胆大又敢于违法的法官。也正是他敢于违法，才会形成本案原审的违法判决。

综上所述，本律师认为，原审法官在本案审理中没有保持中立、公正的姿态，秉公执法。因此，在审理本案时，才出现了程序违法、认定事实和适用法律的错误。望终审法院能透过原审法官在本案中主动歪曲事实和故意错误认定事实的现象，查清本案司法不公的根本原因。并依据我国《民事诉讼法》第153条之规定，或查清事实后改判，或发回原审法院另行组成合议庭重新审理。

谢谢！

上海宽赢国际贸易有限公司

                   代理人：居福恒律师

               2008年7月16日