巨额财产来源不明罪的不足及对策

我国《刑法》第395条第1款对巨额财产来源不明罪做出规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令其说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。” 　　      从1982年8月27日全国人民代表大会常务委员会法制委员会机关党组《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定（草案）》颁布实施以来，立法界、理论界、司法界和律师界对于巨额财产来源不明罪的种种争论就从未停止过。因为不论是从实体法还是从程序法上来看，巨额财产来源不明罪都是充满争议的罪名。           从实体法上看，巨额财产来源不明罪是充满争议的犯罪行为。因为该罪的行为状态包括持有、作为、不作为三种状态。持有，即行为人拥有明显超出合法收入的巨额财产的行为；作为，是指行为人支出明显超出合法收入的巨额财产的行为；不作为，是行为人不能说明所拥有或支出的巨额财产的合法来源。只有当持有和不作为两种状态并存，或作为和不作为两种状态并存的时候，才具备巨额财产来源不明罪的犯罪要件。      从程序法上看，巨额财产来源不明罪的举证责任也是充满争议的。因为该罪的举证责任发生了转移，被告负有证明自己无罪的责任。这与我国立法通例和西方法律中被告不负证明自己无罪的责任都是不同的，这也是我国刑事立法的一大特色。 　　      巨额财产来源不明罪，本罪认定的关键在于客观方面具有两层含义：一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收入且数额巨大；二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源。不能说明既可以是行为人不愿说明（拒不说明），也可以是故意编造合法来源但被查实否定的。 　　巨额财产来源不明罪的立法意图同非法持有型犯罪基本相同，即本人不能说明其合法来源，而司法机关又不能查明其非法所得是通过何种非法途径获得的情况下，为了不放纵罪犯，才认定为本罪的。如果能查明该巨额财产来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，则以贪污罪、受贿罪论处，而不再定本罪。如果查明其中一部分来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，而尚有一部分不能查明又达到“数额巨大”的标准，可考虑同时构成巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪，实行数罪并罚。　　      巨额财产来源不明，数额巨大的标准为30万元。1997年12月9日最高人民法院发布的《关于执行确定罪名的规定》和1997年12月25日最高人民检察院发布的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》均将刑法第395条第1款明确规定为巨额财产来源不明罪，这两个规定基本上消除了罪名适用上的混乱，但在理论界和实务界的论争和分歧却没有因此而终止。           笔者认为，巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定精神，如果犯罪嫌疑人不能说明财产的来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪可能会产生两种结果，即宽纵犯罪或者冤枉无辜，这样则违反了罪责刑相适应原则。      巨额财产来源不明罪从立法的正当性、罪名的确定、犯罪构成要件到刑罚的适用，甚至在诉讼程序上都存在诸多分歧和争论，这在刑法分则各罪名中也是罕见的。　　      巨额财产来源不明罪的立法精神在于监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污受贿行为，对此应值得积极肯定；但是，由于该罪客观上存在的种种弊端，使立法意图与法律规定之间发生冲突。           北京市法立律师事务所刘辉律师认为，巨额财产来源不明罪是一个“口袋罪”，具有极大的伸缩性和不确定性。      第一、本罪的起刑点（即五年以下有期徒刑或者拘役）过低，达不到威慑贪官、严惩腐败的目的，应提高起刑点，如巨额财产来源不明，30万元以下的，处以五年以下有期徒刑或者拘役；30万元以上100万元以下的，处以五年以上十年以下处罚；100万元以上的，根据犯罪情节、社会危害性，处以十年以上有期徒刑或无期徒刑。以发挥刑法的震慑力。           第二、本罪认定“30万以上的才构成此罪”，那么，30万以下的如何处理，却没有明确规定，容易造成贪官的侥幸心理，很难从根本上杜绝犯罪。           第三、本罪的隐蔽性强，仅靠检察机关进行侦破、起诉很有限，要采取多种渠道遏制、杜绝所谓的“巨额财产来源不明”，这不仅是检察机关的事，是全社会的事。      第四、如对国家工作人员数额较大的消费、存取款行为，应设立廉正帐户，由专门机构、专门人员负责监督管理。必要情况下，可以迳行调查、查封、冻结、划拨帐户。国家工作人员应主动公布财务状况，做到收入透明、支出透明和消费透明。           第五、本罪主观上，犯罪嫌疑人“说不明”，无形当中就为犯罪嫌疑人开脱了罪责，如果“说不明”的，应当对犯罪嫌疑人从重处罚。因为国家工作人员的工资是固定的，除了基本工资，就是补助、津贴和奖金，到底有多少钱，犯罪嫌疑人心里很清楚，只是不愿说明。           第六、本罪客观上，检察机关“查不明”的，无形当中容易使承办人员懈怠职守，可能迫于行政压力和不正当利益驱使而“不愿查明，不便查明”，这样就会造成承办人员渎职，放纵了犯罪嫌疑人，给国家工作人员职务的廉洁性造成了冲击，使国民对法治失去了信心。      第七、巨额财产来源不明罪往往和贪污罪、受贿罪、渎职罪和挪用公款罪等相辅相成，很难独自成立。为了加大打击力度，应与国家工作人员的贪污贿赂罪和渎职侵权罪数罪并罚。     第八、对巨额财产来源不明罪、贪污罪、受贿罪、渎职罪和挪用公款罪等犯罪，除了判处实体刑罚外，还应该没收、追缴全部非法所得，并处罚金，剥夺政治权利，终身不得从事国家公务工作。从实体上、财产上和政治权利上，从法律上彻底摧毁巨额财产来源不明罪。       “吏不畏我严，而畏我廉；民不求我能，而求我公。”      笔者建议全国人大或全国人大常委会取消巨额财产来源不明罪，设立拒不申报、虚假申报财产罪，或者对巨额财产来源不明罪进行彻底修改。

作者：上海房地产律师-法律咨询热线-13917227080-房产律师网-房产律师在线咨询-房产律师咨询-上海房产律师-房产律师-房地产律师-上海房产法律服务-房地产律师--上海房产律师法律咨询网-上海房地产律师法律网-上海房产专业律师-上海房产诉讼律师-房地产信息网-房产税-上海房产税-房地产新政策-房地产律师论坛-房地产网-房地产交易网-上海房产纠纷律师法律咨询-房地产律师在线咨询:13917227080，网址：http://12333.66law.cn/