上海大火事件思考：建筑工程违法转分包之灾胜于火灾
时间：2011-02-05 11:37:00 文章分类：热案点评
上海11.15火灾事件虽然已经过去一个多月了，但火灾造成的巨大损失让世人震惊。大火瞬间吞孽了58人的生命，经历过几个小时的熊熊大火后，整幢大楼已被烧得面目全非。一起大火，造成了人间的又一场悲剧，将一个城市的安全面纱烧成灰烬。而引火点，竟然只是一遍遍不厌繁冗被提及的违法转分包。上海“11•15”特别重大火灾事故，“烧”出了改造工程中的层层分包问题。尽管火灾的直接原因，被初步认定为“无证电焊工违章操作”引发，但在“违章操作”的背后，是工程建设中的违规分包、转包这个老难题。
事故发生后两天，“上海11•15事故”调查组组长、国家安全生产监督管理总局局长骆琳就表示，事故暴露出五方面问题。其中，装修工程违法违规，层层多次分包，导致安全责任不落实被着重提及。两天后，住房和城乡建设部发出《进一步加强建筑施工消防安全工作的通知》，要求各地加强建筑施工消防安全工作，特别是对既有建筑的改、扩建项目施工消防隐患排查治理工作；通知还特别强调，要严厉打击擅自从事建筑施工活动的行为，以及违法分包、转包、挂靠的行为。
要面对这惨烈的大火，人们都在思考。作为一名建筑工程专业领域的律师，想从专业角度反思这场大火灾难给我们众多建筑工程从业者的启示，避免这样的人间悲剧的发生。否则，火灾事件之后我们又要面对另一起灾难的发生。
一、违法分转包之祸
依照我国现行法律法规，建设工程可以进行分包。《中华人民共和国招标投标法》第48条规定，中标人按照合同约定或者经招标人统一，可将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资质条件，并不得再次分包。
从分包机制的设计初衷而言，分包是供应商将自己不具优势的项目交由更具优势的供应商完成，进而体现专业优势。从工程管理的角度看，工程分包是一种工程组织方式。这种方式有利于相关企业实现资源的组合和技术力量的搭配。总体来说，工程分包制度符合市场经济的要求，是国外工程管理中普遍采用的形式。
合法的分包是指承包人将建设工程中的专业工程，或者劳务作业交由具备相关资质的建筑企业完成的行为。它要符合如下条件：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。建设工程的分包是允许的，关键在于，工程分包不能被演绎为层层分包，不能被异化为违法分包，不能变成违法转包，违法分包通常具有以下几种表现：将建设工程分包给不具备相应资质条件的施工企业；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包方将其专业工程交由其他单位完成；总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分承包人将其承包的建设工程再分包。
非法转包则是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程“肢解”以后以分包的名义分别转包给别人。
2010年11月17日上午，国务院上海“11•15”特别重大火灾事故调查组披露了这一项目层层分包的各个环节。这个节能综合整治项目是静安区建交委2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。此工程部分作业分包情况为佳艺装饰获得工程后，按工程性质不同，将脚手架搭设、节能保温材料施工、铝窗作业分别外包给上海迪姆物业管理有限公司（下称迪姆物业）、上海正捷节能工程有限公司、中航铝门窗有限公司。除上述三项外，至少还有空调施工、外墙清理、外立面粉刷等也被分包这一事件违法分包主要体现就是分承包人将其承包的建设工程再分包，也就是多次分包。
很显然，违法分转包将留下诸多隐患和导致严重的后果。其一就是让不具备相应资质的施工人能够承揽工程(劳务)，产生安全隐患和事故，上海这一事故就是违法分包、多次分包，导致无证电焊工上岗，从而引发特大火灾；其二，同样由于违法分包让不具备相应资质的施工人承揽工程(劳务)，层层转包从技术上也难以保证质量。发包时，虽然第一承包商的资质过硬，可是在层层转包的过程中，有可能最终承接工程的草台班子。只要存在层层转包，就一定是“一包不如一包”，因为技术含量越低，生产成本才会越低。并且层层转分包增加了工程成本，影响工程投入，难以保证质量。违法分包就是为了牟利，是在原项目成本上增加成本，分包方也要获利，只好从施工成本中省出利润。极易留下质量隐患，甚至是豆腐渣工程。 其三，违法分包也容易造成工程款层层拖欠，最终损害农民工的合法权益。其四，层层分包豢养了一批吃“分包”利润的建筑商，成为当今中国建筑领域之一大怪相。按说建筑商的利润来自工程本身，是没有权利获取“转包”利润的，但在当下的中国，这事却非常普遍。所带来的后果，就是层层转分包已经成为工程事故的推手。如上海莲花河畔景苑倒楼事故、都江堰至汶川高速公路董家山隧道瓦斯爆炸事故等。
二、根除违法转分包的行业潜规则
违法分包、转包之灾远胜于一场火灾本身。违法分包、转包不仅导致建筑业市场承发包行为的不规范，扰乱了建筑业市场的正常运转，而且由于层层转分包，层层盘剥，使得建筑工程质量存在重大缺陷，危及了人们的生命健康、财产安全。目前，建筑工程项目普遍存在的违法转分包行为，在行业内，甚至包括有关管理部门都视为“潜规则”。面对伤亡惨痛的教训和牢狱之灾，我们必须痛下决心，根除建筑工程领域的违法转分包的毒瘤。
层层转包成施工顽症，暴露了我国工程监督混乱，行业乱象横生，严重冲击了工程质量。层层转包是发生腐败的温床。建筑行业赢利的关键是有项目，如果工程发包都能够公开透明，大家都可以平等参加项目竞争，自然不会发生腐败，也就不会层层转包。可是，许多工程，由于发包权力过于集中，往往 只有通过行贿才能拿到项目。这样就会出现有门路的人拿来项目再进行分包。
杜绝违法分包、转包等相关问题的出现，首先必须规范招投标管理，建立“工程建设不良行为和黑名单”制度，建立企业诚信体系，从源头上制止违法分包、转包行为。如果不能以公平、公正和公开的“三公”原则来优选中标对象，那么，后续的工程分包过程中，也就很难保证不出违规行为。这个工程链条如何延伸，总承包者的素质很关键。其次，必须完善和创新制度，遏制违法分包、转包行为，通过推进制度创新，建立长效机制，使违法分包、转包之风得到根本遏制。没有好的制度管理，类似资质挂靠、以包代管和包而不管的现象，就仍会层出不穷。另外，必须进一步规范分包行为，严格遵循《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定。从上海“11•15”事故中的情况看，上海佳艺建筑装饰工程公司作为一个分包商，在安全生产方面明显资质不佳。但就是这样一家企业，还将工程进一步作了层层分包。火灾现场的许多违规施工行为，都与这种层层分包行为关系密切。但更重要的在于，必须落实监管责任。在上海这次火灾事件中，上海佳艺建筑装饰工程公司作为一个分包商，在安全生产方面明显资质不佳，但就是这样一家企业，还将工程进一步作了层层分包，有关部门却坐视不管。监管部门必须加强职监管，针对违法分包、转包，确实做到严查严打。每一次的整顿，必须要有问题企业、要有相关责任人付出代价。凡发生层层转分包引起重大事故，所有参与层层转分包的单位取消工程承接资质，严禁今后承接工程；发现层层转包行为，加倍罚没“转包”利润等。再者，法院和仲裁委员会在受理建筑工程案件中发现违法转分包的，应当及时和建设管理部门加强沟通，司法机关没收违法转分包企业的利润，监管部门对违法转分包的企业进行行政处罚。没有真正的痛痒，就唤不醒那些麻木的心灵。
事故调查组组长、国家安全生产监督管理总局局长骆琳表示，这起事故是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责任事故，也是一起不该发生的、完全可以避免的事故。笔者希望这场大火逝去的58人生命，工程总包方、分包方、监理方、监管部门的相关责任人的牢狱之灾。能够唤醒我们进行违法转分包的企业，期待违法转分包之风能早日被根除。 （该文发表于苏州建筑协会内刊《苏州建筑业》2011年第1期）
事故发生后两天，“上海11•15事故”调查组组长、国家安全生产监督管理总局局长骆琳就表示，事故暴露出五方面问题。其中，装修工程违法违规，层层多次分包，导致安全责任不落实被着重提及。两天后，住房和城乡建设部发出《进一步加强建筑施工消防安全工作的通知》，要求各地加强建筑施工消防安全工作，特别是对既有建筑的改、扩建项目施工消防隐患排查治理工作；通知还特别强调，要严厉打击擅自从事建筑施工活动的行为，以及违法分包、转包、挂靠的行为。
要面对这惨烈的大火，人们都在思考。作为一名建筑工程专业领域的律师，想从专业角度反思这场大火灾难给我们众多建筑工程从业者的启示，避免这样的人间悲剧的发生。否则，火灾事件之后我们又要面对另一起灾难的发生。
一、违法分转包之祸
依照我国现行法律法规，建设工程可以进行分包。《中华人民共和国招标投标法》第48条规定，中标人按照合同约定或者经招标人统一，可将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资质条件，并不得再次分包。
从分包机制的设计初衷而言，分包是供应商将自己不具优势的项目交由更具优势的供应商完成，进而体现专业优势。从工程管理的角度看，工程分包是一种工程组织方式。这种方式有利于相关企业实现资源的组合和技术力量的搭配。总体来说，工程分包制度符合市场经济的要求，是国外工程管理中普遍采用的形式。
合法的分包是指承包人将建设工程中的专业工程，或者劳务作业交由具备相关资质的建筑企业完成的行为。它要符合如下条件：一是总承包合同必须是有效合同；二是承包人分包时必须分包给具备相应资质的分包单位；三是分包必须基于合同的约定或取得发包人的许可；四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；五是分包只能进行一次，不得层层分包。建设工程的分包是允许的，关键在于，工程分包不能被演绎为层层分包，不能被异化为违法分包，不能变成违法转包，违法分包通常具有以下几种表现：将建设工程分包给不具备相应资质条件的施工企业；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包方将其专业工程交由其他单位完成；总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分承包人将其承包的建设工程再分包。
非法转包则是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程“肢解”以后以分包的名义分别转包给别人。
2010年11月17日上午，国务院上海“11•15”特别重大火灾事故调查组披露了这一项目层层分包的各个环节。这个节能综合整治项目是静安区建交委2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。此工程部分作业分包情况为佳艺装饰获得工程后，按工程性质不同，将脚手架搭设、节能保温材料施工、铝窗作业分别外包给上海迪姆物业管理有限公司（下称迪姆物业）、上海正捷节能工程有限公司、中航铝门窗有限公司。除上述三项外，至少还有空调施工、外墙清理、外立面粉刷等也被分包这一事件违法分包主要体现就是分承包人将其承包的建设工程再分包，也就是多次分包。
很显然，违法分转包将留下诸多隐患和导致严重的后果。其一就是让不具备相应资质的施工人能够承揽工程(劳务)，产生安全隐患和事故，上海这一事故就是违法分包、多次分包，导致无证电焊工上岗，从而引发特大火灾；其二，同样由于违法分包让不具备相应资质的施工人承揽工程(劳务)，层层转包从技术上也难以保证质量。发包时，虽然第一承包商的资质过硬，可是在层层转包的过程中，有可能最终承接工程的草台班子。只要存在层层转包，就一定是“一包不如一包”，因为技术含量越低，生产成本才会越低。并且层层转分包增加了工程成本，影响工程投入，难以保证质量。违法分包就是为了牟利，是在原项目成本上增加成本，分包方也要获利，只好从施工成本中省出利润。极易留下质量隐患，甚至是豆腐渣工程。 其三，违法分包也容易造成工程款层层拖欠，最终损害农民工的合法权益。其四，层层分包豢养了一批吃“分包”利润的建筑商，成为当今中国建筑领域之一大怪相。按说建筑商的利润来自工程本身，是没有权利获取“转包”利润的，但在当下的中国，这事却非常普遍。所带来的后果，就是层层转分包已经成为工程事故的推手。如上海莲花河畔景苑倒楼事故、都江堰至汶川高速公路董家山隧道瓦斯爆炸事故等。
二、根除违法转分包的行业潜规则
违法分包、转包之灾远胜于一场火灾本身。违法分包、转包不仅导致建筑业市场承发包行为的不规范，扰乱了建筑业市场的正常运转，而且由于层层转分包，层层盘剥，使得建筑工程质量存在重大缺陷，危及了人们的生命健康、财产安全。目前，建筑工程项目普遍存在的违法转分包行为，在行业内，甚至包括有关管理部门都视为“潜规则”。面对伤亡惨痛的教训和牢狱之灾，我们必须痛下决心，根除建筑工程领域的违法转分包的毒瘤。
层层转包成施工顽症，暴露了我国工程监督混乱，行业乱象横生，严重冲击了工程质量。层层转包是发生腐败的温床。建筑行业赢利的关键是有项目，如果工程发包都能够公开透明，大家都可以平等参加项目竞争，自然不会发生腐败，也就不会层层转包。可是，许多工程，由于发包权力过于集中，往往 只有通过行贿才能拿到项目。这样就会出现有门路的人拿来项目再进行分包。
杜绝违法分包、转包等相关问题的出现，首先必须规范招投标管理，建立“工程建设不良行为和黑名单”制度，建立企业诚信体系，从源头上制止违法分包、转包行为。如果不能以公平、公正和公开的“三公”原则来优选中标对象，那么，后续的工程分包过程中，也就很难保证不出违规行为。这个工程链条如何延伸，总承包者的素质很关键。其次，必须完善和创新制度，遏制违法分包、转包行为，通过推进制度创新，建立长效机制，使违法分包、转包之风得到根本遏制。没有好的制度管理，类似资质挂靠、以包代管和包而不管的现象，就仍会层出不穷。另外，必须进一步规范分包行为，严格遵循《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定。从上海“11•15”事故中的情况看，上海佳艺建筑装饰工程公司作为一个分包商，在安全生产方面明显资质不佳。但就是这样一家企业，还将工程进一步作了层层分包。火灾现场的许多违规施工行为，都与这种层层分包行为关系密切。但更重要的在于，必须落实监管责任。在上海这次火灾事件中，上海佳艺建筑装饰工程公司作为一个分包商，在安全生产方面明显资质不佳，但就是这样一家企业，还将工程进一步作了层层分包，有关部门却坐视不管。监管部门必须加强职监管，针对违法分包、转包，确实做到严查严打。每一次的整顿，必须要有问题企业、要有相关责任人付出代价。凡发生层层转分包引起重大事故，所有参与层层转分包的单位取消工程承接资质，严禁今后承接工程；发现层层转包行为，加倍罚没“转包”利润等。再者，法院和仲裁委员会在受理建筑工程案件中发现违法转分包的，应当及时和建设管理部门加强沟通，司法机关没收违法转分包企业的利润，监管部门对违法转分包的企业进行行政处罚。没有真正的痛痒，就唤不醒那些麻木的心灵。
事故调查组组长、国家安全生产监督管理总局局长骆琳表示，这起事故是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责任事故，也是一起不该发生的、完全可以避免的事故。笔者希望这场大火逝去的58人生命，工程总包方、分包方、监理方、监管部门的相关责任人的牢狱之灾。能够唤醒我们进行违法转分包的企业，期待违法转分包之风能早日被根除。 （该文发表于苏州建筑协会内刊《苏州建筑业》2011年第1期）
