外资并购项目中的提存实务

外资并购，是指外国投资者协议购买境内目标公司股东的股权或认购境内公司增资，改变目标公司股权结构；或者外国投资者投资设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。外资并购一般地说有二类形式，一是股权并购，二是资产并购。外国投资者不论并购股权还是资产，往往会寻求中国境内的律师事务所提供法律服务。
外资并购中，法律服务范围不仅仅包含尽职调查、起草、审查并购协议等，为了保障最大限度的交易安全和避免可能产生而一时无法预见的风险，外国投资者通常会要求律师事务所提供提存服务。
本文就从提存的历史谈起，探讨一下律师事务所在外资并购项目中开展提存服务的性质及实务。

一、提存的历史及提存机构的变迁

在古代罗马法中，当债权人受领延迟、债务人不能履行时，可以采用抛弃给付物、放弃对给付物占有的方法来消灭债务。随着社会经济的发展，此种办法的弊端愈来愈突出。可以想象，当债权人未按期受领给付物时，愤怒的债务人可以将应给付债权人的财物在众目睽睽之下抛入河中，这显然是对社会财富的积累的反动。因此，嗣后的罗马法规定了“公共场所提存”制度，当债权人下落不明或其它尚未确定的原因发生受领迟延之时，债务人可以将相关的动产给付物寄存在某一公共场所，这种方法作为对债权人履行清偿义务的替代，可以达到消灭债务之目的。当时的法律认可的“公共场所”通常为僧侣们主持的修道院等寺庙。后世欧洲大陆法系国家法国、德国、日本、瑞士等国的“民法典”皆借鉴这一“提存”制度，但提存部门已由“公共场所”变为“法定的专门机构”。民国时期的民法典也借鉴日、德民法，设计了提存制度，在我国台湾，以地方法院所设的提存所来办理提存事务。
1949年后，提存制度在我国法律中渐渐消失。改革开放后，“提存”这一古老的法律制度最早出现在1981年的《中华人民共和国经济合同法》，该法第19条第4款规定：“定作方超过领取期限6个月不领取定作物，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用后，用定作方的名义存入银行。”这实际上是承揽合同的清偿提存，银行被规定为提存机关。现在这一法律已被《合同法》取代，但“银行”并没有被明确规定为提存机关，“提存机关”被含糊地称为“提存部门”。在现行“存款实名制”的条件下，承揽人以定作人的名义将变卖定作物的款项存入“银行”已行不通，银行实际上被变相取消了“法定提存机关”的身份。尚未通过的《物权法》草案第237条、247条第2款、249条第2款，“提存机关”被称为“第三人”。
可见，在现行法律和可预见的立法，对提存部门、提存程序均未有明确规定，对提存部门、提存程序作出规定的，我国始见于部门规章：1995年司法部发布的《提存公证规则》赋予公证处办理提存业务的法定权力。

二、提存的定义、分类及作用

提存，是对债务人或担保人为债权人利益而交付债之标的或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的民事法律行为。
我国现行法律将提存规定为两类：清偿提存和担保提存。
清偿提存的规定可见《合同法》第101条至104条之规定，这些条款规定了提存的原因（101条）、通知（102条）、提存物风险转移、费用承担（103条）及债权人领取提存物及权利的除斥期（104条）。
担保提存见我国《担保法》第19条第3款之规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押人提前清偿担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”
提存，作为一种法律制度对维护经济的流转秩序，预防和减少债务纠纷起到了重要作用，其价值具体表现在以下方面：
1、替代履行
因债权人的原因使债务人无法直接向债权人履行，债务人可将应给付钱或物，提存于提存机构，相当于直接向债权人履行，达到使债务消灭的目的。
2、转移风险
由于无法向债权人履行，给付物无法交付，给付物灭失的风险在债务人；提存后，给付物变为提存物，提存物灭失、损失的风险责任归债权人。
3、消除不信任感，有利合同履行
当今社会，信用缺乏严重，合同双方在合同中约定以提存方式给付钱物，可消灭双方的不信任感，推动合同的签订、履行并减少或消除可能存在的债务纠纷。
4、有利于保护未成年人的利益
当被监护人、继承人、遗嘱受益人或受赠人为未成年人时，其心智未成熟，是受限制的民事权利主体。监护人、遗产管理人、遗嘱人或赠与人将其管理、赠与或遗嘱处分的财产提存于提存机构，待上述受益人具备完全民事权利或提存人设定的条件成熟时，再由提存机构转移给受益人，这种方式有利于保护未成年人的利益。
5、有利于抵押权的实现
作为担保的特殊形式，以担保为目的的提存有利于保证债务的履行和替代其他担保形式的法律效力，担保人根据合同约定，将担保物（金）提存于约定的提存机关，可以使债权人利益得到保障，有利于债权的实现。
外资并购项目中的提存，往往是以保管标的物为目的的提存，是保管提存。我国法律对于保管提存并没有作规定。外资并购项目中的保管提存，由律师事务所进行，有一些担保的作用，但主要是托管。

三、律师事务所开展提存业务的依据和优势

（一）、我国提存业务的现状
1995年6月，司法部发布施行《提存公证规则》，明确规定“公证处”为提存机关，进行清偿提存和担保提存公证，并对提存公证的程序作了较为具体的规定。自此，时隔四十年之后，公证处重新开始提存业务。
由于“公证处”被认定为法定的提存机构，我国提存业务几乎被“公证处”垄断，但随着市场经济的进一步发展，仅有公证处开展提存业务显然不能满足市场需要，近年来，律师事务所进入提存业务市场，特别是对房地产买卖合同提供提存见证服务已屡见不鲜。
（二）、律师事务所开展提存业务的法理依据
1、我国法律法规中不存在律师事务所开展提存业务的禁止性规定。
我国建设的是社会主义法制社会，法制社会有一个原则，法无明文禁止的行为视为许可。我国法律规定了“提存”，但并没有规定提存机构、提存程序；部门规章《提存公证规则》规定了公证处开展提存业务的程序，给予公证处开展提存业务的授权，但该部门规章未见排斥其他机构从事提存业务的规定，且我国并没有将开展提存业务归为设定行政许可的事项。
可见，没有法律法规禁止律师事务所开展提存业务，律师事务所开展提存业务没有法律上的障碍。
2、律师事务所开展提存业务是提存的性质决定的
提存涉及三方当事人：提存人（债务人）、提存机构和提存受领人（债权人），可以产生三种具体的权利义务关系：作为提存基础的提存人与提存受领人的债权债务关系、在此基础上因债权人原因或担保需要而产生的提存人与提存机构之间和提存受领人与提存机构之间权利义务关系，三者之间的地位和相互关系决定了提存的性质。
在我国，有部分学者专家根据《提存公证规则》第10条（“公证处应在收到申请之日起三日内作出受理或不予受理的决定。不予受理的，公证处应当告知申请人对不予以受理不服的复议程序”）、第13条（“……不符合前两款规定的，公证处应当拒绝办理提存公证，并告知申请人对拒绝公证不服的复议程序”）规定，认为提存人与提存公证机关之间纠纷依行政复议程序解决而认定提存性质为公法之行为，并将提存关系界定为有涉他性质的公法上的保管关系（见张也《论提存》）。
笔者认为，从法定的提存机构的性质（公证处被认定为事业单位）及对提存纠纷救济途径来看，我国现行规定有将提存性质定义为公法的倾向，但不难发现，当改革开放初期，律师事务所（国办所）也具备现在公证处相同国家事业单位性质，随着我国行政体制改革的深入，作为法定提存机构的公证处也有中介化、民间化的趋势，成为市场经济中具备中介性质的自治组织，如果借公证处现在的公法意义而将提存赋予过多公法意义，也有些不合时宜；况且，我国法律法规并没有排除公证处以外的其他机构（包括律师事务所）充当提存机关的可能性，《担保法》将提存机关的选择权交给了抵押人和抵押权人，他们之间意思自治决定的“第三人”是担保提存的提存机关，“第三人”作为提存机关显然不限于公证处；再者，公法关系强调上下服从的隶属关系或者强制的管理关系，而提存人与提存机关之间的关系不能被认定为隶属关系和管理关系，因此，笔者认同台湾学者的倾向性看法：提存性质是“私法上之特别契约”，是“一种兼具寄托以及第三人利益之混合契约”（见林城二《民法债编总论》第553页，2003年中国人民大学出版社）
提存的私法性质决定律师事务所参与提存业务的可能性，而社会经济的发展，决定律师事务所开展提存业务的必要性。
（三）律师事务所参与提存业务的优势
1、律师事务所提供的提存服务较其他机构更具专业性
提存是民事法律行为，提存业务是专业性较强的非诉法律业务。提存业务涉及到的一些事项，比如所有权认定、风险转移时间、提存人取回提存物的条件、提存受领人领取提存物的程序等等，都具备很强的专业性，需要具备一定的法律专业知识的人员来进行设计和操作。
而律师事务所开展提存业务，是由执业律师来具体实施，我们知道，执业律师是经过严格考试并经过一年的实习才取得执业资格的，律师这样的法律专业人士提供提存这一法律服务，服务水平有较好的保障。
2、律师事务所提供提存服务有效地保证了交易安全。
律师事务所进行提存服务，能有效地保证交易双方的资金或财产安全。在外资并购项目中，外国投资者顾虑的是投资款交付后，协议购买的股权或资产能否在规定时间内过户到自己名下；而被收购公司的股东或被收购资产的所有人担心股权或资产过户后，应收款能否顺利到位。律师事务所为外资并购项目提供提存服务，约定交易款项的部分或全部先提存至律师事务所的专门帐户，由律师事务所根据合同的约定及履行情况分批次或一次性付款。被收购公司的股东或被收购资产的所有人看见应收款已提存在律师事务所，外国投资者的付款能力得到验证，律师事务所又能保证在过户后将房款转交，办理股权或资产过户不存在风险；外国投资者也免于投资款付出后股权或资产不能过户的顾虑。
可见，律师事务所参与提存业务，为交易双方提供了一个可操作的信用机制，有效地保证了交易安全，减少交易双方的财产损失风险。
3、律师事务所参与提存业务有助于提高社会经济运转效率，减少、降低不必要的纠纷和成本。
正是由于律师事务所提供的提存服务更具专业性，为社会交易提供了一个信用机制，有效地保证了交易安全，减少了纠纷和诉讼，自然地提高了社会经济的运转效率。试想，如果一个买卖合同未能正确履行，导致了纠纷最后形成诉讼，即使守约方通过诉讼追回了全部损失：这些“全部损失”中，显然没有包含时间成本和机会成本，而这些损失是无法通过诉讼等弥补，只能通过律师事务所等专业机构的专业服务来防止。
4、律师事务所责任能力强，参与提存服务能有效地保障当事人利益。
现在的律师事务所，大都为合伙制，同公证处一样为事业单位的国办所已几乎不存在，律师事务所合伙人律师对律师事务所承担无限连带责任。如果因为律师的提存服务有瑕疵和过错，导致当事人的损失，当事人可以获得律师事务所及合伙人的赔偿；另外，律师事务所有职业责任保险，受损的当事人可以获得保险公司的代偿。一般的事务所，每次事故赔偿的限额为人民币600万元，而在笔者所在的瑞通天元律师事务所之类的规模所，每次事故的赔偿限额为人民币1000万元。可见，即使律师事务所提供的提存服务有过错造成当事人损失，当事人也不用担心损失得不到赔偿，这是律师事务所的责任能力决定的。


四、律师事务所在外资并购项目中开展提存业务初探

笔者认为，外资并购项目中，律师事务所开展提存业务，宜在有一定规模的大所进行（大所的规模由当地的经济发展水平和法律服务市场决定，人数不能一概而论，大城市100—300人，小城市30—50人均可称为当地的“大所”），律师事务所进入提存服务领域，笔者认为应进行如下前期准备：
1、组织设计
律师事务所进入提存服务领域是有一定风险的，能否进行提存、提存后存在哪些对事务所的风险，都应有专门的内部组织进行把关。若律师事务所不进行控制，放任律师开展提存业务，不仅是事务所的风险，而且会影响整个律师行业的声誉。因此，律师事务所开展提存业务，必须先有组织设计，建立一个控制提存风险的内部专门机构。
某些律师事务所设立了业务委员会，对以律师事务所出具的法律意见书进行审查把关，律师事务所开展提存业务，也必须设立类似的机构或赋予已有的业务委员会新的职权：审查提存业务的可行性、设计领取提存物的条件和程序等等，只有这样，才能有效地开展提存业务，减少风险，促进新业务的健康发展。
2、财务安排
律师事务所开展提存业务，免不了要保存当事人的大额现款，这些提存款项不是律师事务所的收费，显然不能进入律师事务所的基本帐户。
2004年5月1日施行的《律师事务所收费程序规则》（司法部第87号令）第十七条规定，“律师事务所经有关部门批准，可以设立用于存放代委托人保管的合同资金、执行回款、履约保证金等款项的专用帐户。”根据上述规定，律师事务所要开展提存业务，必须现开立专用帐户用于存放当事人的提存款。
该规则没有明确开立专用帐户究竟归何部门批准，由于律师事务所归当地的司法部门管理，律师事务所开设提存业务及其他相关业务的专用帐户，有必要先报当地司法部同意，再向人民银行申报，经过批准后，开设专用帐户，香港叫这类专用帐户为“当事人帐户”。
专用帐户的管理，司法部发布的规则也有明确规定，该规则第十七条第二款规定，“律师事务所应当严格管理专用帐户，防范风险。对专用帐户资金的支付，必须严格审核把关，专款专用。严禁将专用帐户的资金挪作他用。”
专用帐户的管理应比事务所基本帐户的管理更严格，特别是专用帐户上款项的支付，必须经过事务所授权审核的专门机构审核同意后才能支付，当事人的提存款的支付，显然也得有专门负责提存业务的委员会授权才能动用。
对开展提存业务的专用帐户，应有严格的财务管理制度安排和严密支付程序设计。
3、宣传推广及协作
对大多数事务所来说，提存还是一个新业务；就外国投资者来讲，对律师事务所提供提存服务还不了解，律师事务所开展提存业务的优势还需要宣传，提存业务本身也需要推广。外国投资者要求律师事务所提供提存服务，主要是为了分散法律风险，向律师事务所再购一份法律保险。律师事务所要相互协作，承揽了外资并购项目法律顾问服务的律师事务所，在外国投资者和被收购方有提存要求时，要推荐其他律师事务所承接提存业务。这样作一方面可以减少本所的风险，另一方面，其他律师事务所承接提存业务，更易获得外资并购双方的信任。
4、收费及收入分配设计
提存一般包括以下费用：提存律师（见证）服务费、提存公告费、邮电通信费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费、运输费等费用。
外资并购中的提存，主要是托管合同款项，律师事务所可以根据双方交易标的物的价值，参照当地司法行政部门、物价部门制订的收费标准协商收费，费用由一方支付或双方支付均可。
律师事务所的提存业务应由承办律师和业务委员会专门负责，外资并购中的提存业务的开展与律师事务所的信用、信誉有密切的关系，律师事务所开展提存业务与律师事务所的品牌效应分不开。因此，提存业务的服务收入应有一部分归合伙人集体享有，另一部分才能在承办律师和业务委员会之间分配。
具体的分配比例可由合伙人会议决定。
5、外资并购项目提存业务的流程管理
现以外资股权并购中的提存服务来说明律师事务所提存业务流程管理的要点。
第一步：当事人约定以提存方式支付合同款项，并有委托律师事务所提供提存服务的意思表示。
第二步：业务委员会根据当事人交易的性质、时间、期限、费用等因素，决定是否承揽该笔业务。一是拒绝；二是接受委托。如接受委托，则有下一步。
第三步：律师事务所的业务委员会决定接受委托后，指派承办律师。
第四步：承办律师与委托人双方协商提存协议的具体环节，如提存时间、债权人受领提存合同款项的程序等。
第五步：承办律师草拟提存业务的具体方案，并将方案报业务委员会审核、修改。
第六步：承办律师根据业务委员会的意见修改合同，签订提存协议。
第七步：履行提存手续，外国投资者向律师事务所交纳合同款项，存入专用帐户，律师事务所向交款方提供凭证，并通告另一方（债权人目标公司或目标公司股东）；目标公司或目标公司股东在办好股权过户、登记手续后，向事务所交证或提交相关凭证，业务委员会审核后，决定从专用帐户中付款；若股权未在规定时间过户、登记，提存人外国投资者向承办律师说明，承办律师核实后向业务委员会书面汇报，业务委员会审核后，批准从专用帐户上退回提存款。
律师事务所从事外资并购项目的提存服务，需要的是注意提存款的控制和提存款支付的程序设计，律师事务所应将重点集中在形式要件的审查，而不必参与双方当事人合同的履行。
总之，律师事务所参与外资并购提存业务，可使外资并购在良好的法律环境中不断规范和发展，有助于我国利用外资、调整完善产业结构政策的落实，如何把这一好事做好做大，有赖于广大律师的投入和努力。