浅论完善劳动合同立法 2

解决，但往往出现劳动者不愿看到的情形：维护自身权益的同时也要丢掉“饭碗”。而通过调解解决劳动争议，不但更有利于问题的解决，而且劳资双方不会伤和气，可以避免劳动争议解决后留下后遗症。因此，崇尚并运用调解制度的功效是十分必要的。
　　a．推动建立并充分发挥企业劳动争议调解委员会的作用，坚持“预防为主、调解为主、基层为主”的原则，尽量把劳动争议解决在基层，化解在矛盾纠纷的萌芽状态。由于一方面大量的用人单位尤其是非国有企业没有建立工会，另一方面即使有工会也受制于企业，难以代表劳动者的利益，在保护劳动者权益方面能力有限，这使得现在的企业劳动争议调解委员会名存实亡。为此，必须培育工会力量，加强工会组织建设，在企业内部形成利益平衡和制约机制，加大劳动监察力度，推动建立并充分发挥企业劳动争议调解委员会在基层发现、调处劳动争议的作用。
　　b．建立由该行业的专业人员兼任，包含工会、用人单位代表的行业劳动争议调解组织。由于行业组织具有熟悉行业情况、与成员联系紧密的优势，由其来调解行业成员之间以及与行业有关的纠纷就较其他民间调解组织具有更大的优势。1995年，上海市浦东新区个体劳动者协会、私营企业协会经司法行政部门批准，成立了全国第一家行业性调解委员会。实践证明，行业调解委员会在调处行业内劳动争议中成效显著。　
　　c．以街道社区为基础，以社区总工会为依托，组建由社会人士、工会、行业协会、人民调解组织共同参与的区域性劳动争议调解组织。区域性的调节组织可以摆脱企业的控制，确保调解组织的独立性和公正性。而且它还横向联系着企业、职工、家庭，纵向联系着政府、上级工会，由它来调解劳动争议将具有独特的优势。
　　除了在调解组织上构建多元化、多层次的调解组织体系，充分发挥企业调解委员会、行业调解组织和区域性调解组织的作用外，还应在仲裁、审判过程中广泛运用调解方式结案，鼓励当事人庭前和庭下和解，最大限度地促使当事人和解解决争议，消除社会不稳定因素。

    八、劳动合同与民商事合同的比较

    劳动合同与民商事合同分别由《劳动法》和《合同法》进行调整，两者之间虽有不同，也有相通之处，对劳动合同与民商事合同进行比较，有利于《劳动法》借鉴《合同法》的有关规定，完善对劳动合同的有关规定。　　

    （一）关于订立原则
　　《劳动法》十七条简单地规定了订立，变更合同中的“平等自愿、协商一致”原则和合法原则，同时在十八条规定无效情形的“欺诈”时可以认为是一种“诚实信用”原则。与之相对应，《合同法》第三、四、六、七条规定了基本一致的原则。《劳动法》虽然规定了平等自愿原则，但实践中由于劳动者处于弱势地位和劳动力相对过剩这样一个社会现象，这一条往往得不到体现。而《合同法》第五条规定的公平原则未被《劳动法》以较为明显的方式吸纳，这显然是不合理的，不利于保护劳动者这个弱势群体。
　　（二）关于成立条件
　　《合同法》十三至三十一条用较大的篇幅介绍了合同成立的大量细致复杂的规则，与之形成对比，《劳动法》第三章（劳动合同和集体合同）无一条文涉及此类规则，但在实践中不会造成太大的问题，因为在十九条里规定了劳动合同应当用书面形式订立，在很大程度上减少了对劳动合同成立效力的争议。
　　尽管《劳动法》第十九条规定了书面形式要件，但实践中也承认事实劳动关系的存在，否则可能恰恰使《劳动法》极力要保护的劳动者权益遭到极大损害。这一现象其实可以用《合同法》三十六条确立的规则来获得其合理性，它规定，在书面形式作为成立要件但当事人未采用时，如一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
　　（三）关于条款内容
　　这是对《劳动法》第十九条和《合同法》第十二条的对比，《劳动法》规定劳动合同必须具备十九条规定的七项必备条款，而《合同法》突出了合同内容由当事人约定，只是列举了八项合同一般包括的条款。由此可以看出劳动合同比一般的民商事合同的强制性更高。劳动合同与一般的格式合同具有相似之处，可以借鉴《合同法》第三十九至四十二条的规定，让提供格式合同一方（用人单位）负提醒与说明义务、格式合同（劳动合同）中免责或减责条款无效、作不利于提供格式条款一方解释的原则，这样使相对弱势的劳动者的利益更容易得到保护。
　　（四）关于效力
　　《劳动法》中只有对劳动合同无效的规定，是在第十八条，而《合同法》的规定相对灵活，也给了当事人一定的自由选择权，它在第五十二和五十四条中分别规定了合同无效和可撤消的情形。对于采取欺诈、胁迫的手段订立的合同，在《劳动法》中规定为无效，在《合同法》中规定为可撤消。
　　在《合同法》第五十四条中规定了两项免责条款的无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的，而在《劳动法》中却无相似的规定。在现实中有不少案例都反映不少用人单位和劳动者订立的劳动合同中有“伤亡概不负责”的条款，一般都是运用违反合法性原则加以处理的。如果在《劳动法》里添加这一条，使其更具有直观性，就能更好地起到法律的预测作用。
　　（五）关于解除
　　这是《劳动法》中很少地规定比《合同法》详细的部分，这也是和《劳动法》偏重于保护劳动者的性质息息相关的。《劳动法》在第二十五、二十六、二十九条分别规定了用人单位可以解除劳动合同、可以解除劳动合同但需提前30日以书面形式通知、不得解除劳动合同的情形，相比之下，《合同法》只在第九十四条列举了当事人可以解除合同的情形，包括不可抗力，一方不履行，迟延履行，根本违约等。（六）关于救济
　　《劳动法》规定，劳动争议仲裁是诉前法定必经程序，也就是说，如果劳动合同发生争议，首先必须经过劳动争议仲裁，法院才能受理。而对于民商事合同，当事人可以在合同中约定，发生争议后是否用仲裁方式来解决，如果在合同中没有约定的，当事人可以向有管辖权的法院起诉。
　　在现实中，劳动仲裁委员会中的仲裁员法律知识不足，素质不高，不能良好地起到解决争议的目的。　　九．结语
　　随着市场经济的发展，劳资矛盾已逐渐成为我国无法回避的社会问题。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局面的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”[7]法律对劳动者关怀的程度决定了劳动者对法律的信赖和选择程度，决定了劳资矛盾的走向。富勒认为，法律乃是为了满足或有助于满足人们的共同需求而做出的一种合作努力，每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。[8] 建立和谐的法治的社会是我国长期的社会主义建设实践的总结和选择，而和谐的劳动关系的建立是和谐的政治和法律秩序的基础。在《劳动合同法》的立法过程中，立法者应当着眼于和谐的、法治的劳动关系的建立，使劳动者和用人单位都能从中体会到权利保障和人文关怀。正如英国法哲学家边沁所言，法律应当是最大多数的公民的福音。

　　注释：
　　[1][英]梅因.古代法[M].北京：.商务印书馆1996，97页
　　[2] 郑爱青.法国劳动合同立法的启示[J].北京：法学杂志，2000.(5)
　　[3] 王全兴主编.劳动法 [M].北京：中国法制出版社，2001，167页
　　[4] 黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社.2003，82页
　　[5] [美]约翰•享利•梅利曼•大陆法系[M] 北京：知识出版社,1984:107-109
　　[6] 常凯. WTO、劳动标准与劳工权益保障. 北京：中国社会科学，2001（1）.
　　[7] 常凯.劳动关系,劳动者,劳权[M].北京:中国劳动出版社,1995年,7页
　　[8] 博登海默.法理学:法律哲学及法律方法[M] 北京：中国政法大学出版社，1999.