担保

论担保物权与保证的关系

［ 发表时间：2007-1-17 ］

山东齐都律师事务所　　李敦国　崔桂祥
（此论文获2006山东律师论坛民事类一等奖）

    [内容摘要]担保物权与保证是两种不同的担保方式，担保物权是以一定的财产担保债权履行的担保方式，担保物权属于物的担保的范畴。保证是以第三人的信用保证债的履行的担保方式 ，属于人的担保的范畴。当同一债权中，既有担保物权，又有保证时，物的担保人与保证人应当如何承担责任。在立法上不能不作出回答。根据担保物权与保证的基本法理特征，并针对我国担保法第二十八条、担保法解释第三十八条的规定及存在的缺陷，笔者对此问题作了简单的释解。
    [关键词] 担保物权  保证   担保法

一、担保物权与保证存在的基础及产生的问题。
    市场经济已在全球范围内达成共识，建立完整的市体系，完善市场机制，形成市场秩序，是建立市场经济制度的主要内容，市场经济的发达与完善，从某种意义上讲 ，在于交易的发达与完善。现在市场经济条件下，一面是交换的占据主导；另一方面，随着交易过程日益复杂化，交易过程不及时清结的现象已成为现代市场交易的典型，旨在确保债权实现的担保制度，因其特有的安全保障功能，已成为市场交易不可少的重要环节。
    担保作为保障债的履行手段，“它是给债权人的一种补充安全、增加受清偿的机会”。注(1)尽管在各国立法上，担保的种类并不完全相同，但是，从一种比较宏观的角度审视，我们不难发现各国立法例所确认的担保制度大致可以分为物的担保和人的担保两大种类。“物的担保和人的担保是为排除和减少债务人无清偿能力的威胁的两种不同方法，也是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。”注(2)物的担保是指自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或为他人的债务提供担保，其主要目的在于保障债权人的债权能够得到优先清偿。而人的担保是指当事人以外的自然人或者法人以其自身的一般财产和信誉为他人的债务提供的担保。他是一种信用担保。因此，人的担保就是为了使债权人的债权能够得到保证，而通过增加债务人的方法，在债务人之外再增加第三人，由第三人提供信用来保证债权人的债权得以实现。人的担保实质就是第三人向债权人提供的一种信用担保。其中，物的担保的典型是担保物权制度，属于物权的范畴。人的担保的典型是保证制度，属于债权的范畴。
    担保制度是法律为保障特定债权人债权的实现而创设的一种法律制度，“是对债的效力的一种加强和补充”，注(3)是对债务人信用的一种保证措施。在债权有担保的情况下，如果债务人按期履行了债务，则债权的担保就归于消灭，担保就未体现出任何作用。只有在债权到期后，债务人没有清偿其到期债务，担保才能真正发挥其应有的作用。作为不同的担保方式，同一债权上亦可仅存保证或某一种类的担保物权，也可并存不同种类的担保物权和保证。当一项债权仅存某一种类的担保物权和保证时，在债权人的债权届期因债务人不能履行而未获清尝时，债权人依法通过实现债权的担保而达到债的清偿目的，当无问题。一旦债权的担保有不同种类的担保物权，或者某一种或某几种担保物权和保证共同构成时，则必产生很多问题 。其一，在同一债权中有数个担保物权并存时，债权人应当如何实现担保物权的问题；其二，当同一债权中担保物权与保证并存时，如何划分不同担保人的担保责任，担保权如何实现便成为一个不可回避的问题，亦担保物权和保证的关系问题。

在同一债权中既有担保物权又有保证，即担保物权与保证并存时，二者之间的关系应如何界定，物的担保人和保证人应当如何承担责任，各国的民事立法对此采取了不同的态度。我国担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”从担保法的规定看，我国在制定担保法时采取的是物保优先原则。担保法解释第三十八条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除保证责任。”对此法律的规定，我们应当如何理解进而明确担保物权与保证的关系，这个问题应当成为我们研究中的一个重要课题。本文的分析和探讨，就是基于这种考虑，试图对此问题作出初步回答。

二、担保物权与保证的基本法理特征。
    “担保物权是传统民法上典型的物权形式。”注(4)担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权 。“担保物权的基本法律意义在于，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权。”注（5）传统的担保物权主要有三种类型：即抵押权、质权、留置权，担保物权的设立必须是针对某项将来能够变卖或者拍卖的财产。担保物权实现的主要方式是折价、变卖、拍卖担保物后就所得价款优先受偿。 “就担保物的确定性而言，担保物权优于保证。”注（6）因为保证是以第三人的财产为担保，其财产状况也可能发生变化，至不可靠，不如担保物权可以就特定物的价金直接清偿债权。
　　担保物权的特征是：（１）担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是主债权效力的加强和补充。（２）担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物，否则就无从由其价值中优先受偿。（３）担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。（４）担保物权具有从属性。担保物权是为担保债权而设立的，它与所担保的债权形成主从关系，对其具有从属性。担保物权的效力决定于主债权的效力，它以主债权的有效成立为前提，随主债权的转移而转移，随主债权的消灭而消灭。（５）担保物权具有不可分性。担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。（６）担保物权的标的和担保的债权是特定的。担保物权只能是为债权人的特定债权而设定，它不是担保债务人的一切债务。与担保物权不同保证作为一种担保方式，是通过第三人的信用来实现的。“尽管保证是一种容易理解的法律机制， 但是保证却是一个多含义的概念。”注(7)作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。按照王利明教授的观点，保证应具有以下三种含义：第一，保证是一种双方的民事行为。第二，保证是担保债务人履行债务的行为。第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。保证因债权人与保证人订立保证合同而发生。保证债务是于债务人不履行债务时才能生效的。保证分为一般保证和连带责任保证。保证具有下列特征：             

（1）保证具有从属性。保证合同以主合同的存在为前提，主合同消灭则保证合同消灭，保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或强于主债务。（2）保证具有独立性。保证的相对独立性表现在保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务单独存在的。正因如此，基于保证合同而发生的抗辩权，债务人并不能享有。（3）保证具有无偿性。保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产为代价，亦保证合同是一种无偿合同，
    保证债务与主债权之间不存在对价，债权人无对待给付的义务。（4）保证具有补充性。保证债务是对主债务的补充和加强，只有在主债务人不能履行债务是，保证人才负履行保证债权的责任。（5）保证具有单务性。因为保证债务和主债权人享有的债权之间并不存在对价，即保证合同的双方之间没有相互对待给付的义务，所以保证合同为单务合同，通过担保物权和保证的法律特征可以看到物的担保人与保证人地位相似，都是为他人担保债务。但是物的担保人是以自己所提供的财产的价值为债务人的债务不履行负有限责任，物的担保人可以为债务人履行债务，以使担保物上的担保物权消灭，而保证是以第三人的信用作为主债务的担保，当债务人不能履行债务时保证人要以其全部财产承担保证责任。因此物的担保人与保证人又不同。保证是以第三人的信用作担保的，债权人并不直接支配保证人的财产。而担保物权则不同，债权人可直接支配或直接取得债务人或者第三人的某项特定财产，因此在债权人的债权得不到清偿的情况下，便可以直接以设定担保的特定财产来实现自己的到期债权。所以，对于担保的债权而言，担保物权比保证更具有优势，更有利于债权的实现。

三、担保物权与保证并存时的法律适用
    我国担保法第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权力的范围内免除保证责任。”该条体现了物保优先于人保的原则。当同一债权既有保证又有物的担保时，物保优先。例如，对某一债权人的同一笔10万元债权，甲债务人自身提供价值5万元的财产作抵押担保，乙同时向债权人提供保证，则保证人仅对5万元承担保证责任。如果甲提供的是一个不确定价值的财产，则债权人应当首先行使担保物权，只有在担保物权不能清偿其债务时，才能要求保证人履行保证责任。担保法第二十八条确定的物保优先的绝对性，无疑具有合理的成分，即确保债权人利益未实现前不得对担保物作出损害债权人利益的处理。但忽视了债权人为保障债权实现他可以采取多种担保方式。例如，上面的例子，当甲提供的担保物的价值等于或者超过10万元，并且甲与债权人对担保的份额未作约定时，乙提供的保证就如同虚设。并且担保法第二十八条对债务人和第三人提供物作担保的情况未作区分，一律适用物保优先的原则。当物的担保是有第三人提供的时，担保法第二十八条的规定，有失公允，对第三人明显不利。针对担保法第二十八条的缺陷，担保法解释第三十八条作出了限制性解释。担保法解释第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。该条第一款将债务人自己提供的物的担保与第三人提供的物的担保区别对待，当物的担保是有第三人提供的时，物保并不优先于人保，债权人既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任。从担保法解释来看，我国立法放弃了物保优先的原则，使担保物权与保证处于同等法律效力，物的担保人与保证人的地位一样，当债务人不履行债务时，债权人享有选择权。担保法解释第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”依该条第二款的规定，当物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失时，担保同一债权的保证人仍应承担保证责任，保证人并不能因为物的担保合同无效、|被撤销、担保物灭失而在物的担保权力的范围内减轻或者免除其保证责任。该条第二款存在缺陷，笔者认为应当考虑造成物的担保合同无效、被撤销或担保物灭失的原因，如果是因债权人的过错、担保人的过错，或者债权人与担保的共同过错导致的，保证人就应当在物的担保权力的范围内减轻或免除其保证责任。担保解释第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行其届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除保证责任。笔者认为立法这样规定的目的就在于充分保护保证人的利益，因为担保物价值的减少、毁损、灭失是由于债权人的过错造成的，债权人就应当对自己的过错承担相应的民事责任。依据该条第一款的规定，债权人既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任；而该条第三款的规定却要求债权人首先行使担保物权，否则在担保物的价值减少或者毁损、灭失时，保证人就会相应的减轻或者免除保证责任。当保证与债务人自身提供物的担保并存时，担保法解释未作规定，仍适用担保法第二十八条的规定。这并不是及予物保优先的原则，其理由是“当物的担保是债务人自己提供时，要求债务人首先用自己提供的抵押财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担不足部分的清偿责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担着，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权。”注(8)法律这样规定的目的也是为了追求法律的效率。

四、结语
    担保物权与保证是债的两种不同担保方式，担保物权是物权的一种，同时担保物权所担保的又是债权。而保证本身系债权的范畴。担保物权与保证这两种担保方式各有千秋。就担保物权的确定性而言，担保物权优于保证，但保证又较手续和要件繁杂的物上担保更为便利。而且对于无财产可提供担保的人，保证即为有效的担保方法。（字数：5850）

注释：
(1)参见沈达明编著《法国/德国担保法》，中国法制出版社，2000年8月第一版，1页。
(2)参见沈大明编著《法国/德国担保法》，中国法制出版社，2000年8月第一版，1页。
(3)参见王利明编著《民法》中国人民大学出版社，2000年6月第一版，292页。
(4)参见魏振赢编著《民商法原理与实务》.北京大学出版社1996年9月，第一版，164页。
(5)参见姚辉论文《中国的市场经济与担保无法的课题》2000年9月7日。
(6)李仁玉编著《民法》法律出版社，2001年3月第一版，122页。
(7)参见郭明瑞编著《担保法》，中国政法大学出版社，1998年第一版，30页。
(8)参见最高人民法院编著的《理解与使用》
参考文献:
(1) 崔建远：《我国担保法的解释与适用初探》，载《吉林大学社会科学学报》1996年第六期。
(2)梁慧星主编《中国物权法研究》法律出版社。
（3）李国光等著《关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社。
（4）王利明主编《物权法专题研究》吉林人民出版社。
（5）射在全著《民法物权法论》。
（6）彭万林主编《民法学》中国政法大学出版社。