未成年人相对负刑事责任的范围

解读刑法第17条第2款的规定

——全景扫描未成年人相对负刑事责任的范围

周振晓

一、对刑法第17条第2款规定的总体评价

我国1997年刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。” 与1979年刑法的相关规定相比，在未成年人相对负刑事责任范围的问题上，已经有了很大的变化。这些变化主要表现为新刑法的相关规定更加清晰、明确，也更加严格。1979年刑法第14条第2款是这样规定的：“已满十四不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”原来的这个规定至少存在以下几点不足：其一，“已满十四岁不满十六岁的人”，是指周岁还是虚岁，人们在理解时不是很确定。虽然“已满”和“不满”的含义应该是指周岁，但是由于刑法没有像其他法律那样明确写上“周岁”，因而容易引起误解。新刑法已经将其明确规定为是“周岁”，这增加了刑法的科学性，也可以避免不必要的争议。其二，原来法条中“杀人、重伤”罪的罪过形式不明确。是单指故意的犯罪，还是既包括故意也包括过失的犯罪？虽然后来通过司法解释将其限制为仅指故意犯罪，但在立法上确实是欠严谨的。在新刑法中已经在这两个罪的罪名前加上“故意”两个字，将其明确规定为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，这样就不会再在主观罪过问题上发生争论。其三，原来法条中“其他严重破坏社会秩序罪”的范围不确定，也不明确。有人曾把它理解为仅指1979年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中的一些严重的犯罪。而根据当时有关的司法解释，“其他严重破坏社会秩序罪”一般应该包括这样一些犯罪：劫持车、船、飞机的犯罪，爆炸罪，投毒罪，决水罪，破坏交通工具罪，强奸妇女罪，奸淫幼女罪，严重盗窃犯罪，严重流氓犯罪等。1979年刑法的这个规定其所涉及的罪名比较多，范围也比较广。在新刑法中未成年人相对负刑事责任的范围已经有了一定程度的缩小，并且更加具有明确性。首先，新法条删去了原来刑法中规定的“惯窃罪”(新刑法中已取消此罪名)，也不再包括原来司法解释中提到的“严重(重大)盗窃罪、劫持航空器罪”等犯罪。其次，新法条的规定更加明确、具体。它删去了原条文中“其他严重破坏社会秩序罪”这个概括性的规定。同时，根据未成年人辨认和控制自己行为能力的程度，以及基于刑事政策的特别考量，将未成年人相对负刑事责任的范围明确限定为法定的8种犯罪，除此以外的其他犯罪则不负刑事责任。从新刑法第17条第2款的规定来看，对于处于相对负刑事责任年龄阶段的未成年人，在划定其承担刑事责任的范围时，可以看出它体现了以下两个原则：

第一，故意重罪原则。一方面这些犯罪必须是出于故意的犯罪，也就是说相对负刑事责任年龄阶段的未成年人只能对明知故犯的故意犯罪承担刑事责任，而对过失犯罪则不应承担刑事责任。另一方面还必须是对故意犯罪中的重罪才能承担刑事责任。虽然是故意犯罪，但如果罪行较轻，也不应承担刑事责任。新刑法第17条第2款规定的8种犯罪都是故意的犯罪，没有一个是过失犯罪，并且都是故意犯罪中的重罪。这8种犯罪的法定最高刑都是死刑，除了贩卖毒品罪以外，其他7种犯罪的法定最低刑全部都是3年有期徒刑。

第二，常见、多发性原则。新刑法第17条第2款的规定实际上只是将其限定为几种较严重、较常见的犯罪，而对其他虽然性质上也很严重但较少发生的犯罪则没有加以规定。有一些犯罪，比如与放火、爆炸、投毒罪并列规定在同一条文中的“决水罪”，其法定刑也是完全相同的，但新刑法第17条第2款却没有将其纳入其中，其理由也许更主要是从该犯罪是否常见、多发的角度来考虑。可见刑法第17条第2款并未穷尽所有严重的犯罪，立法者并未将所有严重的犯罪都一概列入未成年人相对负刑事责任的范围，而是有所选择，立法者只是选择规定了一些最严重也最常见的犯罪，而对其他一些虽然其犯罪性质及社会危害性也很严重的“犯罪”则“放弃”追究其刑事责任。可见，立法者有所选择、有所规定，也有所放弃。
   刑法第17条第2款的规定已经基本上解决了该条文原来存在的一些缺陷，表明新刑法对未成年人相对负刑事责任范围的规定体现了明确性原则，并且更具有意义的是，它表明罪刑法定这一基础性原则在未成年人刑事责任问题上得到了更加具体和深层次的体现。当然，同时也应当看到，新刑法第17条第2款的规定也还存在着一些不足之处。例如，像绑架罪这样一些比较严重的犯罪没有列入其中。另外，虽然一般而言，这8种犯罪所指的含义是明确的，但深入分析则会发现仍然存在着如何准确、合理确定其范围的问题。比如，该条款的规定是8种具体的罪名，还是8种具体的犯罪行为？这里的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”、“强奸”、“抢劫罪”、“贩卖毒品”是特指，还是泛指？等等，这在实施过程中仍然存在着不同的理解。可以说自从修订后的刑法施行以来，无论是在刑法理论界还是司法实务部门，对于未成年人相对负刑事责任的具体范围，其理解是不完全相同的，并且一直存在着较大的争议，甚至出现明显的分歧。以至于最高司法机关甚至全国人民代表大会常务委员会法制工作委员也对此问题作出解释。而对此问题的不同理解，将会直接影响到司法机关定罪量刑的范围和尺度，因此有必要对其有争议的问题进行探讨。笔者对此问题的理解也有一个不断发展、不断修正的过程。本文将对我国刑法第17条第2款规定的未成年人相对负刑事责任范围的规定，分成“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”、“强奸、抢劫、贩卖毒品、投毒罪”这样两个部分，试逐一解读。同时，对法定的这8种犯罪应否限定为“情节特别严重”以及该条款内容的完善建议也一并加以探讨。
   二、对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”的理解
   在对未成年人相对负刑事责任范围的适用过程中，争议最大的问题是“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪”的含义和范围。刑法第17条第2款规定的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪” 除了包括《刑法》第232条、第234条这两个条文直接规定的故意杀人罪、故意伤害罪(致人重伤或者死亡)以外，理所当然还应当包括以下两类情况：
   第一，在实施其他犯罪过程中又有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为并依法应当依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚(包括从重处罚)的一些犯罪。这主要包括刑法中的下列条文：第247条刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的”；第248条虐待被监管人“致人伤残、死亡的”；第289条聚众打砸抢 “致人伤残、死亡的”；第292条聚众斗殴“致人重伤、死亡的”；第333条非法组织卖血、强迫卖血“对他人造成伤害的”。这类情况一般称为故意杀人、故意伤害罪的转化犯。例如，刑法第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”由于刑讯逼供、暴力取证而致人伤残、死亡的，依法应当依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。
   第二，犯其他罪同时兼有故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为并与这两个罪并罚的一些犯罪。这主要包括：第120条犯组织、领导、积极参加恐怖组织罪“并实施杀人犯罪的”；第238条犯非法拘禁罪 “使用暴力致人伤残、死亡的”；第294条犯组织、领导、积极参加黑社会性质组织罪“又有其他犯罪行为的”；第318 条犯组织他人偷越国(边)境罪“对被组织人有杀害、伤害行为，或者对检查人员有杀害、伤害犯罪行为的”；第321条犯运送他人偷越国(边)境罪“并对被运送人有杀害、伤害犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害犯罪行为的”。例如，刑法第120条第2款规定：“犯前款罪(指‘组织、领导、积极参加恐怖组织罪’)并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”上列这两种情况中的故意杀人或故意伤害行为，实际上完全是典型的故意杀人、故意伤害(致人重伤或死亡)罪，按照刑法的规定，这些行为已独立地构成了这两个罪并分别按这两个罪定罪判刑，它完全符合刑法第17条第2款的规定，理应纳入未成年人相对负刑事责任的范围。这就如同刑法第17条第2款中规定的“抢劫罪”，也应该理解为既包括刑法第263条的抢劫罪，也应该包括刑法第269条规定的转化抢劫罪，因为这两者都是抢劫，都按抢劫罪定罪处罚(下文将专门论及)。因此，已满14周岁不满16周岁的人对以上两种情况的犯罪理所当然应该负刑事责任。情况比较复杂，争议也最大的则是下面这种情况，即：其他罪名的犯罪中包含或隐含有故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡结果的犯罪(不包括刑法第17条第2款已经规定的8种犯罪)。这主要包括：第104条武装叛乱、暴乱罪；第115条第1款决水罪、以危险方法危害公共安全罪；第119条第1款破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪；第121条劫持航空器罪；第123条暴力危及飞行安全罪；第127条第2款抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；第239条绑架罪；第240条拐卖妇女、儿童罪；第358条组织卖淫罪、强迫卖淫罪，等等。这些条款规定的犯罪中虽然包含或隐含有故意杀人、故意伤害(致人重伤或死亡)的内容，但是依照刑法的规定仍然只单独构成一个罪，只按那些条款规定的罪名定罪判刑。比如，绑架他人并杀害被绑架人的，仍然只按绑架罪一个罪定罪判刑，并不援引故意杀人罪的法条进行两罪并罚。而刑法第17条第2款所列的8种罪名中，并不包括像“绑架罪”这些包含有故意杀人行为的罪名，因此就涉及已满14周岁不满16周岁的人对这些犯罪应否负刑事责任的问题。有的人认为，已满14周岁不满16周岁的人对这些虽然包含有故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的结果，但罪名不属于故意杀人、故意伤害罪的犯罪(如绑架罪中绑架人质后杀害被绑架人的情形，下文主要以此为例进行分析)也应当负刑事责任；有的人则持相反的观点，认为根据罪刑法定原则，不应把上列情况纳入未成年人相对负刑事责任的范围。其主要理由是：虽然从情理上讲已满14周岁不满16周岁的人对那些包含有故意杀人等内容的其他犯罪，也应负刑事责任，但目前这样做是欠缺法律依据的。

针对这些争议，最高人民检察院就“关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围的问题”询问了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会。2002年7月24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(法工委复字［2002］12号)中认为：“最高人民检察院：关于你单位4月8日来函收悉，经研究，现答复如下：刑法第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”笔者认为，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的这个《答复意见》虽然并不是刑法的立法解释，虽然《中华人民共和国立法法》第55条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”但是根据我国宪法的规定，对法律(包括刑法)进行立法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会，即法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。而全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会仅仅是全国人民代表大会常务委员会的工作机构，故其答复意见不属于立法解释。但是它对于准确理解刑法第17条第2款的含义的确是有重要意义的。
此答复是针对立法原意对已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围予以明确，并没有扩大刑法的适用范围。该《答复意见》中关于“已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任”的意见是正确、合适的。但是，《答复意见》中将《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪理解为“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”则是值得商榷的(下文也将对此进行探讨)。已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，应当依据刑法追究其刑事责任。笔者之所以赞成这种观点和做法，是基于以下理由：
   1．行为人绑架他人并杀害被绑架人的行为同时符合绑架罪和故意杀人罪的构成要件。应该说，除了在犯罪主体(刑事责任年龄)这一要件以外,行为人的行为是同时符合刑法分则中绑架罪和故意杀人罪这两个罪的构成要件的。以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，这是绑架罪的客观表现；故意非法剥夺他人生命，这是故意杀人罪的客观特征。行为人绑架他人并杀害被绑架人的行为是同时符合这两个罪的特征的。本来将这种行为采取分别定罪并两罪并罚也完全是可以的。但是由于刑法第239条特别规定“绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。可见依照该条文的规定，绑架中故意杀人的行为被纳入到绑架罪中，其中的杀人行为失去了独立成为罪名的作用，仅仅是作为绑架罪中适用最重法定刑(死刑)的情节。即原本可以独立成罪的罪名，根据刑法的特殊规定，失去了独立定罪的功能，它已经转化为绑架罪的量刑情节，仅仅具有量刑的意义。对于已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为同时又故意杀死被害人的行为，只能定绑架罪一个罪，而不能定两个罪。这样做的优点是：一方面简化了定罪和量刑的工作，另一方面又可以对罪犯予以严惩，避免因两罪并罚有可能出现的轻判。但是这两个本可独立成罪的行为，当出现其中一个行为由于行为主体年龄的特殊原因无法追究刑事责任，而另一个行为却应该承担刑事责任时，那么也应该允许按照另一罪名(故意杀人罪)来追究其刑事责任。这样做并没有违背刑法的规定，也并非违背罪刑法定原则。当然，从形式上来看这是有所欠缺的，毕竟刑法第17条第2款中未包括绑架罪的罪名。
   2．可以避免以绑架等形式来杀人反而不负刑事责任的情形出现。
   由于已满14周岁不满16周岁的人对故意杀人罪要负刑事责任，而对单纯的绑架罪则不负刑事责任。因此就有可能出现为了规避法律，已满14周岁不满16周岁的人不是单纯地故意杀人，而是先绑架然后杀人，由于只能定绑架罪，而绑架罪是不负刑事责任的。这种结果显然是不合理的。行为人直接实施一个杀人行为与先实施绑架然后杀人，这两种犯罪在客观上都表现为把人杀死了，其后果是完全相同的。并且绑架杀人还是复合行为，不仅有杀人的行为，还有绑架的行为，可以说其危害性更大，更加应该追究其刑事责任。
   当然，笔者认为《答复意见》中将刑法第17条第2款规定的8种犯罪理解为“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”则是值得商榷的。因为刑法第17条第2款中明文规定的是“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”刑法中明明白白是写着“犯……罪的”，而不是写“有……犯罪行为的”，这怎么能理解为“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”呢？《答复意见》将刑法第17条第2款规定的8种犯罪理解为是指具体犯罪行为而不是具体的罪名，这是不符合刑法的规定的。应该将其理解为是具体的罪名，而不是具体犯罪行为。笔者认为，将其理解为是具体的罪名，同样能够要求已满14周岁不满16周岁的人对这些犯罪负刑事责任,并不会导致无法对其追究刑事责任。因为如上文所述，14周岁不满16周岁的人实施类似绑架并故意杀死被害人的行为，可以根据法律和法条竞合关系，选择符合刑法第17条第2款规定的依法应当负刑事责任的8种犯罪的罪名，来对其追究刑事责任。与此密切相关的问题是：已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人案件的罪名问题。也就是说，为绑架他人并在绑架过程中故意杀死被害人的行为, 应当如何确定其罪名呢？由于刑法第239条特别规定：绑架并“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”所以该行为依法仍然只能定一个绑架罪，而不能定故意杀人罪,也不能实行两罪并罚。如果行为人是已满16周岁且具有刑事责任能力的人，那么按照绑架罪定罪无疑是正确的。但如果行为人是已满14周岁不满16周岁的人，那么，是否也该定绑架罪呢?2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》(［2003］高检研发第13号)第1条指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”到底是定绑架罪还是定故意杀人罪，这确实是又一个需要解决的问题。笔者的看法是：应该以故意杀人罪而不是绑架罪来追究已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任。最高人民检察院法律政策研究室《答复》意见的优点是能够解决对绑架罪的定罪的统一性问题，不至于仅仅因为行为人年龄的不同而导致罪名的不一致。但是它的不足是，以绑架罪的罪名来追究已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任是欠缺刑法依据的。因为，依照刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人只对法定的这8种犯罪负刑事责任，除此之外的其他犯罪则不负刑事责任。并且该款条文中没有像1979年刑法那样还有一个概括性的规定(即“……或者其他严重破坏社会秩序罪”)，也没有“……等犯罪”这样未列举穷尽的规定。因此，根据罪刑法定原则，这个范围是必须严格遵守的，不允许随意扩大，更不能使之无限膨胀。由于法定的这8种罪名中的的确确没有包括“绑架罪”这个罪名，因此理所当然地不能以绑架罪追究已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任。相反，如果以故意杀人罪的罪名追究其刑事责任，则既符合故意杀人罪的构成要件，也有刑法第17条第2款的明文规定作为法律依据。当然，对已满14周岁不满16周岁的人的绑架又实施杀害被绑架人的行为以故意杀人罪定罪，确实会存在因为行为人年龄的不同而导致所定罪名不同的不统一情况。因为，根据现行刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人，如果单纯犯绑架罪(没有故意杀人，也没有故意伤害致人重伤或者死亡的情节)，那么是不负刑事责任的。而如果已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中又故意杀人的，则不定绑架罪，而是定故意杀人罪。这样就出现了一个矛盾的现象：相同的犯罪行为(绑架杀人)仅仅因为行为人年龄的不同而确定为不同的罪名(对已满16周岁的人应该定绑架罪，而对不满16周岁的人却定为故意杀人罪)，而这样采用变通做法的目的，无非是为了要解决对已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人案件定罪判刑的刑法依据问题。一方面，这类案件有必要追究行为人的刑事责任；另一方面，目前对其定罪判刑的刑法依据又有所欠缺。为此可以考虑采取如下方案予以完善。
   方案之一，在刑法第239条绑架罪条款中将故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡的行为从中分离出来，不再定绑架罪，而是依照故意杀人、故意伤害罪定罪处罚。具体可以这样规定：“故意杀害被绑架人、故意伤害被绑架人致人重伤或者死亡的，依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。”
  方案之二，在刑法第17条第2款所列举的已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的8种罪名中增加规定绑架罪。
   三、对“强奸、抢劫、贩卖毒品、投毒罪”的理解
   刑法第17条第2款中规定的“强奸、抢劫、贩卖毒品、投毒罪”的含义与范围，也存在需要探讨的空间。
   (一)关于“强奸罪”
   根据刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人犯强奸罪的，应当负刑事责任。此处的“强奸罪”，当然包括刑法第236条规定的“强奸(妇女)罪”，也包括刑法分则其他条文中规定的“依照本法第236条的规定定罪处罚”的情况，如刑法第241条第2款规定的“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的”。因为这种行为本身就是强奸行为，构成强奸罪(当然由于年龄的问题，在实际中已满14周岁未满16周岁的人基本上是不可能触犯此法条的)。除此之外，这里的“强奸罪”是否还应包括以下两种情形则值得研究。
   其一，包括刑法分则其他条文中规定的“强奸”或“奸淫”行为吗？
   刑法分则规定的其他犯罪中，有一些是包括有“强奸”或“奸淫”的行为，并适用较重法定刑的。如刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中包括有“奸淫被拐卖的妇女的”这种情节；第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪中也包括有“强奸后迫使卖淫的”这种情节。如果已满14周岁不满16周岁的人实施这些犯罪行为并有强奸(奸淫)情节的，要不要承担刑事责任？应该讲这些条文中规定的“强奸(奸淫)”行为，其实质都是强奸，在立法时如果将这种行为援引刑法第236条(强奸罪)的规定进行定罪判刑(两罪并罚)也是完全可以的。但由于立法者已将这些本可独立定罪的强奸(奸淫)行为通过立法将其并入相关犯罪中并被有关犯罪吸收，只成立吸收行为一个罪名，并适用较重的法定刑(这样做可以避免因两罪并罚而导致的无法对罪犯重判的结果)。如同上文所述，已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的案件，可以并且应当按照故意杀人罪定罪判刑。同样的道理，已满14周岁不满16周岁的人实施其他行为并有强奸(奸淫)情节的，由于它完全符合强奸罪的构成要件，因此，也可以并且应当按照强奸罪定罪并追究其刑事责任。
   其二，包括“奸淫幼女罪”吗？
   由于1997年12月11日最高人民法院《关于执行确定罪名的规定》［法释(1997)9号］将刑法第236条第1 款和第2款分别确定为两个独立的罪名(强奸罪、奸淫幼女罪)，而刑法第17条第2款规定的8种犯罪中，又只规定了强奸罪，对奸淫幼女罪则没有规定，这样就导致了已满14周岁未满16周岁的未成年人应否对奸淫幼女罪负刑事责任的争议。当时在刑法理论和司法实践中，大体上有肯定说、否定说、部分肯定说这样三种观点。笔者在1999年撰写的一篇文章中就主张肯定说，即未成年人相对负刑事责任的范围应该包括奸淫幼女罪。当然已满14周岁不满16周岁的男少年，同不满14周岁的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大，不认为是奸淫幼女罪，应责令其家长和学校严加管教。其理由是：
   （1）强奸罪包括强奸妇女罪和奸淫幼女罪。奸淫幼女罪与强奸妇女罪系同源同法条。（2）已满14周岁不满16周岁的人对奸淫幼女罪负刑事责任有其必要性。（3）将奸淫幼女罪纳入未成年人相对负刑事责任的范围并不违背罪刑法定原则。周振晓： 《新刑法中几个存疑问题试解》，载《杭州大学学报》1998年第4期，第125～126页；《论未成年人相对负刑事责任的范围》(提交1999年中国法学会刑法学年会论文)，载《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年5月第1版，第140～141页。这一争议一直持续到最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(自2002年3月26日起施行)后才告结束。该《补充规定》已经对最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》作了修改，其中就包括将刑法第236条的罪名统一确定为强奸罪一个罪，并取消了奸淫幼女罪的罪名。现在这个问题已经解决。
   (二)关于“抢劫罪”
   刑法第17条第2款中规定的“抢劫罪”，当然包括刑法第263条规定的抢劫罪。除此
之外，主要有以下两个问题需要探讨。
   其一，已满14周岁不满16周岁的人对转化型抢劫罪也应当负刑事责任吗？《刑法》第263条规定的是标准(典型)形态的抢劫罪，此外，刑法中还规定了以下三种形式的转化型抢劫罪:(1)刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”(2)刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”(3)刑法第289条规定：“ 聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”已满14周岁不满16周岁的人对这三种非典型形态的抢劫罪也应当负刑事责任吗？有人认为，刑法第17条第2款规定的8种犯罪中，并没有包括盗窃、诈骗、抢夺以及聚众“打砸抢”中毁坏或者抢走(抢劫罪除外)公私财物这些犯罪，也就是说，已满14周岁不满16周岁的人对这三种转化型抢劫罪中的“先行犯罪”是不负刑事责任的。既然已满14周岁不满16周岁的人对盗窃等先行犯罪行为不负刑事责任，那么，由于其转化的前提不存在，所以对已满14周岁不满16周岁的人来说也就不可能转化为抢劫罪，从而行为人也就不应负刑事责任。
   笔者认为，处理这类案件，其关键在于应该将其犯罪性质定位于抢劫罪，应该以抢劫罪的标准来考量(分析和认定)，而不宜单纯以盗窃等“先行犯罪”的标准来确定。已满14周岁不满16周岁的人的这些行为也是可以构成转化型抢劫罪的，他们应对此负刑事责任。其理由是：(1)所以要求这些人要负刑事责任，不是要求他们对盗窃等“先行行为”负刑事责任，而是要求其对转化后的抢劫罪负刑事责任。而抢劫罪是属于刑法规定已满14周岁不满16周岁的未成年人应负刑事责任的范围内的。(2)这些转化型的抢劫罪与典型的抢劫罪的实质是相同的，只不过行为的前后顺序有所不同(典型的抢劫罪通常是先暴力后劫财，而转化型抢劫罪则一般是先取财后暴力)，但行为性质仍然都是抢劫罪。因此，已满14周岁不满16周岁的未成年人对这些转化后的抢劫罪，也应当负刑事责任。其二，已满14周岁不满16周岁的人实施了与抢劫罪相近似的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等犯罪应否负刑事责任？在新刑法中除了第263条规定的抢劫罪外，还有一些抢劫其他对象的犯罪，如刑法第127条第2款及《刑法修正案(三)》第6条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。另外，还有一些接近于抢劫的其他犯罪，如第316条第2款的劫夺被押解人员罪、第317条第2款的聚众持械劫狱罪。由于刑法第17条第2款所列举的已满14周岁不满16周岁的人应负刑事责任的范围中只规定有抢劫罪，而未规定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等犯罪，因此就涉及已满14周岁不满16周岁的人对这些犯罪是否应负刑事责任的问题。也就是说刑法第17条第2款规定所指的抢劫罪是特指还是泛指？笔者认为一般应该是特指，而不是泛指。因为长期以来凡是简称为“抢劫”就是特指侵犯财产罪中的抢劫罪，而不包括抢劫其他对象的抢劫。因此，像劫夺被押解人员罪、聚众持械劫狱罪这样以“人”为劫夺对象的犯罪，不能包括在以“财产”为劫取对象的抢劫罪的范围之内。对刑法没有作特别规定的内容，不能作超出立法原意的扩张解释。而其中的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，虽然对未成年人来说，一般是较少实施该行为的，但是也并非绝对不可能发生。如果个别已满14周岁不满16周岁的人参与实施了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，则可以考按照抢劫罪来追究其刑事责任。虽然二者确实是属于不同的罪名，立法者将后者从抢劫罪中分离出来，独立加以规定，已经是一个特别的条款，它具有独立的存在意义。但由于二者的犯罪对象都是财物(抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的犯罪对象也是财物，只不过它不是一般的财物，而是特定的、具有特殊性质的财物)，这二者之间具有竞合关系，抢劫罪可以完全涵盖后者。在一般条款与特别条款相竞合时，通常应该是优先适用特别法条。但是，特殊情况下也不排除可以适用普通法条，因此已满14周岁不满16周岁的人可以对该罪负刑事责任。并且从社会危害性上来看，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪要大于一般的抢劫罪，其法定刑(法定最低刑是10年有期徒刑，抢劫罪的法定最低刑是3年有期徒刑)也更重，已满14周岁不满16周岁的人也更应该对该罪负刑事责任，并且这样的理解也不违背罪刑法定原则的要求。要对已满14周岁不满16周岁的人抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为追究刑事责任，同样涉及如何确定罪名的问题。如果其罪名仍然是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，那么显然不符合刑法第17条第2款的规定(法定的8种罪中不包括该罪)；而如果定抢劫罪，确实会导致相同的行为(抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪)，仅仅因为行为人年龄的不同而认定为不同的罪名(已满16周岁的人实施时，定抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，而已满14周岁不满16周岁的人实施时却要定抢劫罪)。笔者认为，在目前的情况下，选择确定以抢劫罪(而不是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪)为其罪名，应该是较为合适的，因为这样做能够较好地解决刑法依据问题。
   (三)关于“贩卖毒品罪”
   贩卖毒品罪习惯上可以简称为贩毒罪。1979年刑法第171条是将“制造、贩卖、运输毒品罪”三种行为规定在一起的，新刑法第347条也将“走私、贩卖、运输、制造毒品”这四种行为并列规定在一起，可见这是一个选择性罪名。由于这几种行为有一定的相关性，在有的时候还容易同时具备。因此，如果行为人同时实施了其中几种行为的，也仍然只定一个罪，而不实行数罪并罚。在1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中曾将1979年刑法第171条贩毒罪等犯罪(走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪，盗窃罪，盗运珍贵文物出口罪)的处刑分别补充或者修改为：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”当时学者们一般认为该决定是对第171条整体犯罪(制造、贩卖、运输毒品罪)的法定刑做了修改，即实际上是给该罪补充了第三个量刑单位。1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》曾经规定，已满14周岁不满16周岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品，且具有《关于禁毒的决定》第2条第1款和第2款规定的情形之一的，属于刑法第14条第2款中规定的“其他严重破坏社会秩序罪”，应当负刑事责任。但是，在处理具体案件时，应当根据案件的不同情况区别对待，对于被利用、教唆、胁迫、诱骗参加上述毒品犯罪活动的已满14周岁不满16周岁的人，一般可以不追究其刑事责任，依照刑法第14条第4款的规定处理。从社会危害性的角度来讲，新刑法第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”这几种行为的社会危害性都是基本相当的，所以在刑法中将这几种行为并列规定在一起并适用相同的法定刑。而在刑法第17条第2款中仅仅规定了贩卖毒品罪这一种犯罪，而对另外三种性质相近、危害性大体相当(甚至更加严重，制造毒品的行为一般要重于走私、运输毒品的行为)的走私、运输、制造毒品罪却没有加以规定。这就涉及已满14周岁不满16周岁的人对走私、运输、制造毒品罪应否负刑事责任的问题。
   笔者认为，虽然走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个可以并列适用的选择性罪名，当行为人实施了其中多个行为时，也仍然只按照一个罪定罪，而不是实行数罪并罚。但是，贩卖毒品与走私、运输、制造毒品毕竟是属于完全不同的犯罪行为，它们之间不存在包含与被包含的关系，贩卖毒品的行为无法涵盖和包容另外三种犯罪行为，并且它们之间也不存在竞合关系，不具有择一定罪的基础。因此，根据罪刑法定原则的要求，已满14周岁不满16周岁的人只能对刑法第17条第2款明文规定的贩卖毒品罪负刑事责任，而对刑法没有明文规定的走私、运输、制造毒品罪则不负刑事责任。也就是说，刑法第17条第2款所指的“贩卖毒品”应该是特指，而不是泛指。正如有的学者指出：“对第17条第2款规定的贩卖毒品罪，只能作以贩卖的手段所实施的毒品犯罪行为这样狭义的理解，而难以作还可以包括其他相关联罪名即包括走私运输制造毒品罪的广义的理解。”阮方民：《论新刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用》，载《浙江大学学报》(人文社科版)1999年第2期，第133页。立法者在刑法第17条第2款中对走私、贩卖、运输、制造毒品这四种法定刑相同的行为只选择其一，而舍弃其他三种行为的做法，的确有不尽合理之处。笔者推测其立法理由，或许是已满14周岁不满16周岁的人犯贩卖毒品罪的可能性更大，而实施其他几种行为的可能性较小，即使放弃对其追究，也不会造成大的问题。在涉毒案件中，如果已满14周岁不满16周岁的人为了贩卖毒品而实施走私、运输、制造毒品行为的，能否追究其刑事责任呢？笔者认为，由于这些行为可以被看作是贩卖毒品罪的预备行为，它构成了贩卖毒品罪的预备犯。因而可以按照贩卖毒品罪来追究其刑事责任。
   (四)关于“投放危险物质罪”
   刑法第17条第2款所指的“投毒罪”，所对应的应该是刑法第114条、第115条第1款所规定的投毒罪(不包括第2款所规定的过失投毒罪)，这在原来是非常明确的。但是，2001年12月29日第9届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过了《中华人民共和刑法修正案(三)》，对投毒罪进行了修订，该修正内容是：将刑法第114条修改为：“放火
、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”对第115条第1款也做了相应的修改。该条修正案主要是扩大了该罪的犯罪方法和对象，将原来的“投毒罪”扩大为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”危害公共安全。这样，原来的投毒罪的罪名显然已经不能准确地反映出该犯罪的特征。因此其罪名也应当相应地予以调整。2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行确定罪名的补充规定》中，已经将其罪名修改为“投放危险物质罪”，并取消了“投毒罪”的罪名。
由于投毒罪罪名的取消，引发了新的问题：在该刑法修正案施行以后，已满14周岁不满1周岁的人对于新出现的投放危险物质罪应否负刑事责任？有人认为，在该刑法修正案施行以后，由于包括投毒在内的投放危险物质危害公共安全的行为都应当统一认定为投放危险物质罪，而刑法第17条第2款只规定有投毒罪，却没有规定投放危险物质罪。因此，已满14周岁不满16周岁的人对投放危险物质罪不能负刑事责任。笔者认为，由于该刑法修正案是在刑法第114条、第115条基础上进行的修订，它仅仅是增加了犯罪方法和对象，其犯罪构成要件与原来的投毒罪是基本一致的，犯罪性质也是基本相同的。修正案只是更加完善了投毒罪的犯罪构成要件，原来的投毒罪的行为是完全包括在新的投放危险物质罪的罪名之中的，它并不是将投毒罪非犯罪化。另外，还考虑到该刑法修正案也并没有特别规定该项修正内容不适用刑法第17条第2款的规定。所以笔者认为，按照当然解释，已满14周岁不满16周岁的人对于修正后的投放危险物质罪也应当负刑事责任。这样的理解应该是符合法律愿意的。当然，刑法修正案只注意到了对刑法分则条款的修订，却忽略了对刑法总则第17条第2款也应相应地进行同步性修订。因此，从完善刑法，保持刑法总则与分则的整体协调的角度来看，在修订刑法时，同时将刑法第17条第2款中规定的投毒罪也应相应地修改为投放危险物质罪，则会更加圆满和完美。另外，在此需要注意的是，对于在修正案施行之前发生的符合修正案规定的那些投放危险物质的行为(不包括原来投毒罪所含的行为)，已满14周岁不满16周岁的人一般不宜负刑事责任(除非是已经造成致人重伤、死亡后果，可以按照故意伤害罪、故意杀人罪来追究刑事责任)，因为这涉及刑法适用中的从旧兼从轻原则的适用问题。
   四、法定的8种犯罪应否限定为“情节特别严重”的情形
   有学者认为：“刑法第17条所列举的8种罪都有情节轻重之分，而真正要使这些未成年人承担刑事责任的，只是每一类犯罪中情节最严重的一部分犯罪。可以想象，处于利他动机的杀人，或者是受他人严重侮辱在激情之下杀人等情节，应该是符合刑法规定的‘故意杀人，情节较轻的，处三年以上有期徒刑’的行为，当然不属于刑法第17条应当承担刑事责任的范畴。”曾庆敏：《绑架罪疑难问题浅析》，该学者注意到了即使是刑法第17条第2款规定的这8种严重的犯罪，也存在着情节轻重的差别，因而认为，对刑法第17条第2款的适用还应该进行再一次限制。即只能是这8种犯罪中具有严重情节的犯罪，才能负刑事责任。而对于这8种犯罪中情节较轻的犯罪，则不予追究。应该肯定，该学者的见解是有一定的道理的。因为犯罪情况的确是千差万别，各不相同的。即使是同一种犯罪，其犯罪情节的轻重也是各不相同，区别很大。单从这8种犯罪的法定刑来看，这8种犯罪的法定刑幅度从最重的死刑(刑法第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑)一直到最轻的3年有期徒刑(贩卖毒品罪最轻是拘役或者管制，并处罚金)，刑罚跨越的幅度是如此之大，也表明与其相对应的犯罪的情节也各不相同并相差悬殊。另外，从犯罪的完成形态来看，有的已经属于犯罪既遂，有的还仅仅属于犯罪预备、未遂和中止。从共同犯罪的形态上来看，也会有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的区分。因而对已满14周岁不满16周岁的人，在对8种犯罪负刑事责任时，实行区别对待也确实有一定的合理性。但是笔者认为，对刑法第17条第2款规定的法定的8种犯罪的理解，不宜按照这种“严重情节说”加以限制。理由是，虽然这8种犯罪的情节各不相同，但是对这8种犯罪再次作出限制是欠缺法律依据的。因为刑法第17条第2款只有罪名的列举，并没有犯罪情节轻重的限制。因此，不能在法条之外另行增加限制性条件。另外，已满14周岁不满16周岁的人的犯罪，即使是属于这8种犯罪的未完成形态，或者在共同犯罪中处于非主犯地位的情况，其犯罪也可能已经造成了严重的后果，例如，在故意杀人未遂中，可能已经造成了重伤的后果；杀人罪的中止犯中，也可能已经造成了他人严重残疾的后果。已满14周岁不满16周岁的人对这些非典型形态情况下的这8种犯罪也是应当负刑事责任的。并且，在刑法第17条第2款中较难对犯罪情节较轻的情形一一做出列举并加以排除，即使可以加以排除，也同样可能存在新的不合理的情形，因为法律规定得越具体由此产生的问题(不足以缺陷)也会越多。所以，尽管是这8种犯罪中情节较轻的情形，已满14周岁不满16周岁的人也应当负刑事责任。比如，刑法第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”该条规定对已满14周岁不满16周岁的人也应该同样适用。由此可见，首先必须肯定，不管这8种犯罪的情节是否严重(排除刑法第13条规定的情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情况)，已满14周岁不满16周岁的人依法都应当对其负刑事责任。但是，这并不是说对他们一律全部都要判处刑罚。刑法第17条第2款只是从应然的角度做出规定，至于在实际上如何对其追究刑事责任，如何对其适用刑罚，司法机关完全可以根据不同的犯罪情节形态，依照相应的量刑幅度和量刑原则，在法律规定的范围内予以从轻、减轻或者免除处罚。也就是说，在应当负刑事责任的前提下，仍然可以通过司法途径予以适度的调整。
   五、完善刑法第17条第2款规定的建议
   对未成年人相对负刑事责任的范围的理解，首先应该严格坚持罪刑法定原则，而不能超出法条(应当、可能和允许具有)的含义进行法外扩大解释，更不能使之无限膨胀。立法者设立此款内容，实际上同时包含了保护未成年人，限制扩大适用范围的目的。即使真的有必要扩大刑法第17条第2款的适用范围，那也只能说是刑法还不够完善。并且，要解决刑法上的不足，只能通过修订刑法来解决，而不能通过司法适用来肆意扩张，这是罪刑法定原则的必然要求，必须严格遵守。在坚持罪刑法定原则的前提下，考虑到刑法第17条第2款的规定在适用中存在的一些不足，可以考虑对现行刑法第17条第2款的规定予以完善，主要是将与现行刑法第17条第2款规定的8种犯罪的严重性和社会危害性相当、甚至更加严重的一些犯罪纳入其中，以弥补漏洞，严密法网。具体条文可以做如下设计：
   第17条第2款：已满14周岁不满16周岁的人，犯下列各罪，应当负刑事责任：
   (一)放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪；
   (二)劫持航空器罪；
   (三)抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；
   (四)故意杀人罪；
   (五)故意伤害罪(限于故意伤害致人重伤或者死亡)；
   (六)强奸罪；
   (七)绑架罪；
   (八)抢劫罪；
   (九)走私、贩卖、运输、制造毒品罪；

转自京师刑事法治网