原创：假货长期泛滥的立法根源和知假买假行为的司法对策

假货长期泛滥的立法根源

与知假买假行为的司法对策

于洪军

 “知假买假”者应不应当受到《消费者权益保护法》（以下称《消法》）的保护？这个问题已经争论了好多年了。但专家及大众对这一问题始终不能形成大体上的共识。而且，长期的争论，却既没有推动相关的立法，也没有解决司法上在这一问题上的困惑和不统一。与此相关的，连年媒体曝光、3·15喊打，又没有遏制住假货的泛滥。我想这与我们在对知假买假及假货长期泛滥现象的认识上，较少从系统观点考虑有关。

应用系统科学的方法，我们首先应当认识到，控制社会生活某一方面的法律出现问题，是整个法律系统的子系统不科学、不完备、排列组合不合理，以致在这一方面的功能太弱造成的。我们能够清楚地知道：知假买假是与假货泛滥相伴生的，没有假货泛滥的长期存在，就不会有人以打假为职业去知假买假。而假货的长期泛滥，根源在于立法。即我们制定的法律，在控制产品质量方面的功能太弱了。所以，讨论知假买假者应不应当受到《消法》的保护问题，不能不先讨论假货的长期泛滥问题，只讨论前者不讨论后者是舍本逐末；而讨论假货的长期泛滥问题，则必须首先找出导致这一现象存在的立法根源；找到了假货长期泛滥的立法根源，遏制假货泛滥之后，对知假买假行为应如何适用法律的问题也就迎刃而解了。

一、假货长期泛滥的立法根源。

假货充斥市场且达到泛滥的程度，已给社会造成了相当大的危害。这种局面的产生，虽然因发生在社会经济转型时期而有着极其复杂的社会原因，但是根本的原因，则在于我们的立法存在以下两个方面的问题。

㈠对产品质量做出特别规定的法律缺少科学性。

法律的科学性，是指法律规范表现客观事物规律的性能。这些客观规律不仅包括法律调整对象的内在规律，也包括法律规范本身固有的规律。立法者只有遵循这些客观规律，将这些规律表现在法律文件当中，所制定并发布施行的法律才有可能实现立法者预期的目的。完全违背客观规律的法律，在实施中将成为一纸空文；部分违背客观规律的法律，将无法发挥它应有的功效。

我国对产品质量做出特别规定的法律，主要是《产品质量法》（以下称《质量法》）和《消法》中的部分规定。在这两个法律中，有两种主要的法律规范的设置不科学：

1．对鼓励消费者与制假、售假的行为作斗争的法律规范设置的不科学。如果绝大多数消费者都能主动地起来与制假、售假者作斗争，以维护自己的权益，那么假货泛滥的状况就不可能长期存在。可见，鼓励消费者与制假、售假者作斗争的法律规范，在对产品质量问题进行特别调整的法律中具有特别重要的位置。我国的鼓励消费者与制假、售假者作斗争的法律规范，集中体现在《消法》第四十九条当中。但正是由于这条法律规定的不科学，才使得它在发布、施行后并没有对消费者真正起到鼓励作用。

《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”仅就关于“提供商品”方面的规定而言，从立法者的主观意图来看，如果经营者出售了假冒伪劣产品给消费者，他就至少要按该产品价款的两倍赔偿消费者的损失（即所谓的双倍赔偿），从而既严惩了经营者，也鼓励了消费者向违法的经营者作斗争。但是，立法者忽略了一个基本事实，即：绝大多数消费者所购买的消费品，价款额度并不是很大。对于价款在几百元乃至几千元以下的假冒伪劣消费品，消费者购买后，需再投入大量的时间、精力和金钱，历尽交涉、请律师、起诉、开庭、执行等多番周折，才有可能得到不过几百元或者几千元以下的“增加赔偿额”。这样，从成本方面考虑，绝大多数消费者选择的，将是放弃索取增加赔偿额的权利。试想：如果我们在一定距离之外买了一件价款为几元钱的假冒伪劣产品，与其再返回与经营者交涉多讨回几元钱，倒不如自认倒霉更为理智；如果我们买了一件价款为十几元、几十元、几百元甚至几千元的假冒伪劣产品，当经营者答应退货返款时，我们一般不会选择再通过诉讼追索数额为价款一倍的增加赔偿额。“为一元钱打官司”是特例，我们永远不能指望通过宣传，让绝大多数人都能为几元钱提起诉讼。

从经营者一方考虑，当他经营的假冒伪劣产品价格额度较小时，他事先就会知道绝大多数购买者会自认倒霉，不会返回来找他要求退货返款，要求退货返款的只是个别人，在抵赖不过时，一般情况下，退款就是了，不会“双倍赔偿”，利益大于风险；即使有人起诉，最坏的结果也不过是“双倍赔偿”。可是“双倍赔偿”的数额，与其经营该产品所赚的利润额相比，仍然微乎其微，利益仍然大于风险，他事后仍然会选择继续经营该假冒伪劣产品。而这样的结果，对于其他假冒伪劣产品的经营者来说，则不仅毫无警示作用，甚至还会有某种鼓励的示范效应。

在经济活动中，人们不会为较小利益付出较大的成本，也不会因较小的风险而放弃对较大利益的追求。这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。《消法》第四十九条的规定因违背了这条规律而失去了科学性，故在实践中没有象立法者预期的那样，产生鼓励消费与制假、售假者作斗争和惩戒制假、售假者的功效。假货屡禁不绝，概缘于此。

为了使《消法》第四十九条的规定体现上述客观规律，也即具有科学性，我们可以在该条“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”的文字之后，加上一句：“但最低不低于上年度全国职工一个月的平均工资”（全国职工平均工资以国家统计局发布年度国民经济和社会发展统计公报公布的数据为根据）。为违法经营者设定的这种有参照标准的财产压力，是能够与经营者制假、售假行为所造成的社会危害后果相适应、相抵消的。这便可以使经营者制售假冒伪劣产品的风险大大高于其因此得到的利益，也可以使消费者选择与违法经营者作斗争后，能够得到大于成本的利益，从而真正得到鼓励。可以想见，这样的法律发布施行之后，人人都可以成为“打假英雄”，真可说是“造成了陷假货于灭顶之灾的汪洋大海”。到那时，假货恐怕就成了稀世之物，人们想买都买不到了。

2．对约束产品质量监督管理机关及其工作人员行为的法律规范设置的不科学。杜绝假货，使消费者权益得到有效的保护，产品质量监督管理机关（包括各级产品质量监管部门、各级政府和其他有关的监督管理机关）的作用是关键性的。它们享有的处罚违法经营者的权力，同时也应对国家承担着的控制产品质量的义务。这些机关及其工作人员不履行对国家应尽的控制产品质量的义务，对社会的危害更大。因此，对产品质量控制机关及其工作人员，光进行思想教育作用不大，还应当将这些机关及其工作人员的产品质量控制行为置于法律的调整之下，用法律规范加以约束。

在我国，约束国家机关及其工作人员职务行为的法律不是没有，但历来都失之于不全面、不明确、不具体和制裁不力。我国社会长期存在的执法不严现象，根源就在于此。作为特别法，《质量法》在第九条第二款规定：“各级人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”但这些主要负责人承担什么具体的“法律责任”呢？在该法的第五章“罚则”部分没有具体规定；对产品质量控制机关不履行《质量法》规定的其他义务的行为（例如玩忽职守致使辖区内假货泛滥的行为）应如何处理？《质量法》没有规定。第六十五条虽然规定了产品质量监管机关工作人员的部分违法行为的具体标准，但规定的制裁却只是“依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种笼统的规定，不过是在重复其他法律的有关规定，没有任何特别之处。而《质量法》第六十八条和《消法》第五十三条，虽然对产品质量控制机关工作人员的“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”等行为作出了规定，但这些规定并无违法行为的具体标准，而其规定的制裁，也与《质量法》第六十五条的规定一样，不过是在重复其他法律的有关规定：“给予行政处分”，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

从上述立法情况可以看出，《质量法》和《消法》在约束产品质量控制机关及其工作人员的行为方面，存在着三点缺陷：第一，设定的行为标准不全面；第二，设定的行为标准不明确、不具体；第三，没有设定由谁对违法行为人施加多大的人身或财产方面的压力（制裁）。抛开第一点不谈，仅就第二、第三点来说，就违背了法律规范本身所固有的规律：法律规范所设定的行为标准要明确具体，所设定的人身或财产方面的压力（制裁）要正好与违法行为所带来的社会危害后果相抵消，不能过大也不能过小，否则，法律规范所调整的社会生活就不能朝着立法者所预期的方向发展。

《质量法》和《消法》违背了法律规范本身所固有的规律，因此，自它们公布施行以来，我国社会在对产品质量控制的过程中就出现了这种奇怪的现象：当一个地区假货泛滥之时，没人认为这就是法律所规定的该辖区内产品质量控制机关首长们的玩忽职守行为所造成的严重后果，没人要求追究这些行政首长的刑事责任，当然也没有人要求给该行政首长以什么行政处分。相反，每年“3·15”一到，媒体直接打假，却不去追问产品质量控制机关“打假”不力应承担什么责任；各主要的产品质量控制机关的首长们也都纷纷登台亮相、慷慨陈词；面对现场举报的大量制假、售假的违法活动，从台上到台下，没有人承认、提出、追究产品质量控制机关打假不力的行为已经构成法律所规定的玩忽职守行为。既然法律不能约束产品质量控制机关及其工作人员的行为，那么，产品质量就必然会处于失控状态。产品质量失去控制了，社会实际生活中假货长期泛滥也就是必然的了，完全不足为奇。

为了使约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法律规范具有科学性，就应当遵循法律本身所固有的规律，在《质量法》和《消法》中明确规定出各产品质量控制机关（其法律责任由该机关的首长承担）及其工作人员不履行控制义务行为的全面、明确、具体的标准，即必须做出什么行为和不得做出什么行为；具体规定出分别达到什么标准给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分，达到什么标准构成犯罪。这样才有可能发挥出法律在控制产品质量方面的功效。

㈡对产品质量做出特别规定的法律与其他法律缺少协调性。

任何一部法律，只有在其他法律的协调、配合下才能发挥其应有的功效；任何一部法律的功效，实际上也是该社会系统中法律系统整体功效的表现。《质量法》和《消法》要最大限度地发挥它们控制产品质量方面的功效，也必须要与其他相关法律相协调、相配合，在法律系统的整体中发挥功效。但是，我国的《质量法》和《消法》至少在两个重要方面，缺少其他法律的协调和配合。

1．没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律相协调、相配合。上面说到《质量法》和《消法》对约束产品质量控制机关及其工作人员的法律规范设置的不科学。但这只是问题的一个方面。假如这个问题已经解决，经过法律的修改，《质量法》和《消法》都明确规定了产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务的行为的具体标准，也明确规定了达到不同标准的行为应当受到的适当的压力，那么由谁、通过什么程序来追究他们应当承担的法律责任呢？到目前为止，我国还没有完善的法律规定。

根据现行《刑事诉讼法》，产品质量控制机关工作人员构成犯罪的，由检察机关、审判机关通过刑事诉讼程序追究他的刑事责任；根据现行《行政监察法》，产品质量控制机关工作人员违反“行政纪律”的，由监察机关追究其行政责任。但是，产品质量控制机关及其工作人员不履行控制义务行为的直接受害人，是购买、使用了假冒伪劣产品的消费者或其他人，然而却没有法律规定，这些人可以象提起行政诉讼那样，直接启动追究违法的产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序；没有法律规定，监察机关、检察机关及其工作人员不履行法定职责的具体标准和违法人应受到的具体的压力；更没有法律规定，受害人可以直接启动追究违法的监察机关、检察机关工作人员法律责任的程序。所以，我国现行的追究产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序法律，至少是极不完善的。

2．没有公益诉讼方面的法律相协调、相配合。《质量法》第五章中规定了生产、销售假冒伪劣产品者应当受到的行政处罚，《消法》第七章中也规定了经营者损害消费者权益应当受到的行政处罚。《消法》第六条第一、第二款还明文规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”但是，由于我国没有公益诉讼方面的法律，当与违法行为有利害关系的人不提起诉讼、专门的产品质量控制机关也不进行处罚的情况下，其他人作为与该案无利害关系人，既无法提起民事诉讼，也无法通过法定程序追究违法者的行政责任或刑事责任。这样，《质量法》和《消法》中规定的对违法经营者的惩罚就无法彻底施行，“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”，就成了一纸空文。

多年来，由于没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律和公益诉讼方面的法律相协调、相配合，《质量法》和《消法》几乎就发挥不了多大的功效。一方面，我们到处可以看到假货长期泛滥，另一方面，我们却看不到有多少经营者因经营假冒伪劣产品而真正受到了行政处罚或刑事处罚，更看不到哪个产品质量控制机关的首长或工作人员因未能严格履行控制义务而受到了行政处罚或刑事处罚。当产品质量控制机关不履行控制产品质量的义务也无须承担任何责任的时候，当人们不能依据法律规定的程序“路见不平，拔刀相助”，并能得到奖赏的时候，假货的长期泛滥就是不可避免的了。

因此，为了发挥对产品质量进行特别控制的法律的功效，还应当注重法律整体的协调性，完善追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律，使这些程序法律规范中的行为标准全面、明确、具体，设置的压力科学，以使产品质量控制机关及其工作人员都能严格履行控制产品质量的义务；尽快制定有关公益诉讼方面的法律，使一切组织和个人都能够作为原告起诉制假、售假者，调动和鼓励社会各方面的力量制约质量违法行为。有了产品质量控制机关严格控制产品质量，有了社会各个方面的组织和个人积极起来同制假、售假者进行斗争，还用愁假货泛滥得不到遏制吗？

二、知假买假行为的司法对策。

通过增强对产品做出特别规定的法律的科学性和法律整体的协调性，彻底改变假货长期泛滥的局面应当说是不成问题的。可是，从立法建议的提出到制定、修改后的法律颁布施行，再到基本上杜绝假货，毕竟不是一蹴而就的，这甚至有赖于整个法系统的完备，需要相当长的一段期间。而现实生活中的“打假”却不能等待，知假买假等实践中发生的问题更无法回避。在现行《消法》修改之前，对知假买假索赔者适不适用《消法》第四十九条规定的问题，应当尽快拿出司法对策。

本人以为，对这一问题制定司法对策，应从以下三个方面来考虑：

㈠从立法目的考虑。《消法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”《消法》的立法目的在这里规定得非常明确。这样，在司法中遇到知假买假索赔的案件需要做出裁判时，就应当首先考虑：究竟是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的，还是不适用《消法》四十九条更符合《消法》的立法目的？显而易见，还是适用《消法》第四十九条更符合《消法》的立法目的。因此，在法律的解释和适用上，至少应当向购买者倾斜，在被告没有举出充足的证据证明购买者是为生产需要之前，先把购买者视为消费者。

㈡从对法定的消费者概念解释的逻辑性考虑。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”这里的“为生活消费需要”，不应局限在“为自己生活消费需要”上，还应当包括“赠与他人、为他人生活消费需要”等其他非生产性需要。例如某人买了一些消费品送给亲友使用，如果认为购买者不是消费者、不能按《消法》规定索赔，只有购买者的亲友才是消费者，才能按《消法》规定索赔，这在逻辑上是说不通的。因为这种理解缩小了“为生活消费需要”的外延。所以，不能以购买者购买消费品数量过多、不是为了自己生活消费需要为由，不适用《消法》第四十九条规定。

㈢从举证责任角度考虑。在买假索赔案件的审理中，在原被告之间的争议集中到原告购买产品的动机是不是“为生活消费需要”，以证明原告是不是消费者、受不受《消法》保护的时候，就发生了由谁对此承担举证责任的问题。这时，被告提供的产品是假冒伪劣产品已成定论。那么，是由制假或售假的被告承担举证责任呢？还是由购买者承担证举证责任呢？

《消法》第五条的规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”根据这一规定的精神，只要原告确实是购买了可用于生活消费的产品，就应推定其是出于生活消费需要的动机，只有被告提出充足的证据证明购买者是出于其他动机时，才可认定原告不是消费者。因此，法院应确定由制假或售假的被告承担举证责任，以防其随便以原告不是消费者为由逃避责任。法院不应确定由作为假货购买者的原告承担举证责任，而使消费者的权益无法受到特别保护。

那么，被告对原告购买产品的动机不是为生活消费需要的主张进行举证，需要达到什么样的证明程度呢？

首先，仅举证证明原告疑假买假是不够的。当原告确实是疑假买假时，他可能有两种心理状态：一种是为了索赔，另一种却真的是为了生活消费需要，在怀疑犹豫中购买了假产品。所以，证明了原告是疑假买假，并不等于证明了原告购买产品一定是为了索赔、不是为了生活消费需要。

其次，仅举证证明原告在购买产品时自己判断产品为假也是不够的。有的假冒伪劣产品，消费者从外观上就能判断该产品是假的。这种情况下，一方面不能因为一般消费者能够从外观上做出判断，就断定原告也一定将该产品判断为假产品了，他完全可能因一时疏忽并没有做出这种判断；另一方面，不能因为原告根据该产品外观做出了产品为假的判断，就断定原告购买这一产品一定不是为了生活消费需要。他完全可能真的是为了生活消费需要，明知产品外观是假的，但因为相信产品的内在质量不会有大的问题而购买该产品。所以，举证证明产品外观为假，并不能证明原告购买该产品不是为了生活消费需要。

产品的内在质量，一般消费者是不能做出准确判断的，这应当以依法成立的产品检验机构的检验结果为准。因此，只要原告没有得到依法成立的检验机构认定该产品为假的检验结果，就排除不了购买者仍然是“疑假买假”。如上所述，“疑假买假”并不能证明购买者不是为了生活消费需要。

最后，仅举证证明原告以前曾经有过知假买假索赔的行为也是不够的。以前曾经有知假买假索赔的行为，证明不了此次购买被告的产品不是为了生活消费需要。

根据上述三点，笔者认为，被告主张原告购买产品的动机不是为生活消费需要，必须举证证明：依法成立的产品检验机构已经做出了认定该产品为假的检验结果，同时还必须举证证明原告是在得到该检验结果后才购买的该产品。被告的举证只有达到这样的证明程度，才能证明原告购买产品不是出于为生活消费需要的动机。

从上述三个方面考虑，建议最高人民法院通过司法解释明确规定：在对有关消费者权益保护案件的审理中，不限定消费者购买产品的数量，如果被告不能举出证据证明产品的不合格已经依法成立的检验机构做出检验结果，并证明原告是在得到这一检验结果后才购买该产品的，那么就应当将原告认定为消费者，适用《消法》第四十九条规定进行裁判。这样，便可既符合《消法》的立法目的，又不违背现行《消法》第四十九条的具体规定，维护法律的权威性，从而最大限度地发挥现行法律在控制产品质量方面的功效。