原创：被告人T故意伤害致死一案辩护词

  《中华人民共和国预防未成年犯罪法》第四十五条第三款规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”据此，原辩护词中凡涉及未成年人的姓名及班级之处，均改为代称。希各网友能够理解并给予支持，发现疏漏之处，还望及时告知，谢谢。

被告人的辩护人的辩护词

（根据辩护人在法庭辩论时的两轮发言整理）

审判长、审判员：

首先请允许我们借此机会，以我们个人名义，并代表被告人T及其家长，对附带民事诉讼原告人及其亲属因失去亲人而承受痛苦表示深切的慰问。但是，为履行辩护人的法定职责，辩护人还是要根据本案的事实和有关法律，提出辩护意见供合议庭合议时参考。

一、本案需要澄清的几点事实。

控方的起诉书，在认定事实上存在四点错误，需要予以澄清。

第一个错误：遗漏了学生L等人与学生Z一人再次相约打架这一重要的案件事实。起诉书认定，学生W在三角花坛一拉面馆吃饭时是与学生Z一人“相约斗殴”，不是与包括学生Z、被告人T在内的多人“相约斗殴”。这一点，辩护人没有异议。可是在这次“相约斗殴”之后，还有一次“再约打架”的事实起诉书没有认定。

案发当日下午上课之前，学生L和学生WH及社会上的MY一起来到被告人T所在的三年甲班教室门口再约打架，这一点是在场人学生L、被告人T、学生T、学生Z、学生D等人所共同证实的。可是，学生L是与学生Z一个人再约打架的，还是与学生Z、学生T、学生TY、被告人T等人共同相约的呢？从法庭调查宣读的证言笔录中我们知道，学生L说是与“他们”再约打架，没有具体说与谁再约（见卷宗第46页）。而其他在场人都直接或间接地证明，学生L等人是与学生Z一个人再约打架的，不包括三年甲班的其他人：学生T说：“学生L过来把胳膊搭在学生Z肩膀上和他说了一些话，具体说啥我没听见，因为我和学生Z中间隔好几个人呢。”被告人T在第一次向警方陈述时也说，学生L到这来是和学生Z一个人再约打仗的（见卷宗第91页）。学生Z也说：“学生L领着两个人到我跟前，学生L压着我肩膀，说‘听说你要整啊，星期天是吧？’我说是。”（见律师询问学生Z笔录）另一在场人学生D则证实，“学生L过来就跟学生Z说：‘你不是打吗？约个时间’”，并且证实，这是对学生Z一个人说的，在场的别人没有搭话。从现有证据看，只有学生L一人说他是与“他们”再约打架的，其他人都一致证实，学生L等人只是与学生Z一人再约打架，不是与包括被告人T在内的多人再约打架的。故学生L等人是与学生Z一人再约打架的事实是可以认定的。

以上学生L等人与学生Z一人再约打架、不是与包括被告人T在内的多人再约打架的事实，与其他证据结合，能够证明本案的性质，是二中三年乙班的个别学生组织众多学生，主动地欺负学生Z，要把暴力强加到他头上。而不是学生Z要对学生W等人施加暴力，被告人T则是作为学生Z的要好同学被牵涉进来的。这一案件性质，对于被告人T行为的定性至关重要。控方没有理由在起诉书中对此忽略不提。

第二个错误，遗漏了学生L、学生W、被害人W为殴打他人事先进行了组织谋划的事实。学生W在回答公安机关的询问时承认，在当天下午第二节课下课后课间时，他与学生L坐在教室后面“一起商量”，“得提前打”，在与学生L等几个人去厕所发现三年甲班列队后，又“商量”，第三节是甲班的体育课，他们要自己班的人在体育课下课后下楼去打学生Z等人（见卷宗第41至42页）。学生L在回答公安机关的询问时说，他们“那天下午下来第二节课就商量”，第三节课下课后，学生W就示意大伙下楼，他们班学生就都下楼了，他也跟着下楼了。他继续说：“一共下去有三十左右人。下楼之后大伙就在锅炉房和厕所外面等着，看见学生W和被告人T他们进去之后，大伙也都进的厕所。”他还说，他们班参与打架的挺多人，有一半男生都去了，“主要组织抻头的”有“学生W、被害人W”和学生L。（见卷宗第47、48页）

学生W、学生L的上述证言，完全能够证明，学生W、学生L、被害人W事先进行了组织谋划，所以参与打架的三年乙班的学生才能达到二、三十人。这一事实对于认定学生W等人行为的性质十分重要。控方没有理由回避和遗漏。

第三个错误，把学生W召唤学生Z去男厕所，错误地认定为学生W将学生Z等“四人”找到该校男厕所。学生W、学生Z都证实，在学生Z等人上完体育课回教室走到楼梯那里时，学生W两次都是从后面召唤学生Z去厕所，不是召唤包括被告人T在内的四人去厕所，这与被告人T的说法一致（见卷宗第42页、第26页、第92页）。只有学生TY说六、七个人在楼门口那拦住他们四人，叫他们去厕所，他不知道啥事，就跟着去了（见卷宗第18、19页）。这一说法没有其他证据佐证，故不能采信。综合全部证据，学生W两次都是召唤学生Z去厕所，其他人包括被告人T都是作为学生Z的要好同学陪他去的，这一事实是完全能够认定的。所以不存在起诉书所说学生W将学生Z等四人找到该校男生厕所内的情况。

第四个错误，将学生W、学生L等大约二、三十人分割围打学生Z等四人、学生Z等四人是被动挨打、只有被告人T后来进行了防卫，认定为学生L四人等与学生Z等四人“发生厮打”。起诉书认定：“随后在厕所内等候的三年乙班的学生学生L、被害人W、学生WS、学生F等人与学生Z等四人发生厮打。被告人T在与三年乙班的被害人W、学生WS、学生F等人厮打过程中掏出随身携带的一把折叠刀向围打他的人乱刺。”从这种对事实的认定中，我们看不出有无主动打架的，有无被动挨打的，两方参与打架的人数是多大的比例，被告人T是在什么情况下掏出折叠刀的。只能得出这方大约四人与另一方大约四人都是在主动地打对方。卷内证据证明，控方对这一事实认定的错误是明显的。

首先，认定双方发生厮打是无中生有。“厮打”一词的含义，是指互相殴打，持刀行刺不是厮打。这就是说，起诉书认定，被告人T除了“向围打他的人乱刺”之外，还动手打了围打他的人，其他人也是在与对方互相殴打，而不是被动地挨打。可是，卷内的询问有关证人的笔录充分证明，是学生W等乙班的二、三十名学生在厕所内分割围打学生Z等四人，学生Z等四人只有招架之功，没有还手之力，他们是在被动地挨打，没有机会还手打对方。卷内照片还证明，被告人T、学生Z被打得伤痕累累，但是，却没有任何证据证明另一方人员也有被打的伤痕，相反，学生WS、学生F的住院病志却充分证明，他二人只有刀伤，没有被打的伤痕。所以，现有证据综合起来，完全能够证明，本案不存在双方厮打的事实。起诉书认定双方厮打，确实是无中生有。

其次，这种认定混淆了暴力侵害与被侵害的界线。学生W、学生L先后与学生Z相约，都是约的星期日打架，所以，在学生W两次找学生Z去厕所时，学生Z等四人并不会预见到可能会打起来，多半是以为有什么话要说。至少，没有证据证明，学生Z等人已经知道要去打架，是为打架而去的厕所。而另一方，上面已经说到，却是进行了组织谋划，要在厕所内打学生Z等人。在学生Z等人到了厕所后，是学生W主动发起的攻击，他先抓住学生Z胸前衣服，在被告人T上前拦住他并与他讲理时，又出手打了第一拳。于是，厕所里乙班的二十多个学生开始对学生Z等四人大打出手。对这一事实，学生Z、学生L、被告人T的陈述基本一致（见卷宗第46页、第26页、第92页）。二中二年丙班学生ZH也证实，“被捅这伙人先骂的，动的手”，“是后进来这伙人先动的手”（见卷宗第75页）。所以，是学生W一方有组织、有谋划地殴打学生Z等四人，不是学生Z一方也要殴打对方，不是 “发生”厮打，而是一方对另一方实施暴力侵害，另一方在遭受暴力侵害时进行了反击。一方是暴力侵害人，另一方是被侵害人。这一事实应当说是非常清楚的，用“发生厮打”一词来表述显然是混淆了暴力侵害与被侵害的界线。

最后，这种认定反映不了一方人数众多，将另一方分割围打的实际情况。关于参与打架的人数，学生L承认他们班“上去有七、八个人打被告人T，其中有被害人W”（见卷宗第46、47页），上面已经提到，他还承认他们班参与打架的有一半男生，学生W示意下楼后，有三十左右人下楼。学生ZH也证实，在厕所内打架的人多的这伙人“有二十左右人”（见卷宗第76页），学生TY说：“有七、八个人上来抓住我头发就往厕所里面拽，还边走边打，他们把我按到尿池子旁边拳打脚踢，不一会儿，我就被打晕了，再也不知道什么事了。”（见卷宗第19页）学生Z说：“三年乙班有三十左右人就开始打我们四个，把我们四个打散开了。打我有八、九个。”（见卷宗第26页）这些证据结合起来，完全能够证明，二中三年乙班的大约二、三十人早已等候在厕所内和厕所附近，等学生Z等四人一到，他们就按计划开始将他们分割围打。平均大约五、六个人或七、八个人殴打一个人。这一事实也应当说是非常清楚的，用“发生厮打”一词怎么能概括得了呢？

起诉书对上述关键事实的表述文字，不过七行，但是，由于遗漏了两个重要的案件事实，错误地认定了两个关键的案件事实，整个的案件事实已经面目全非了：学生L等人主动与学生Z再次相约打架的事实不见了；学生W、学生L组织谋划出动二、三十人，要于当日第三节课下课后在厕所内殴打学生Z的事实不见；当学生Z等人不明就里到了厕所后，即遭到学生W等二、三十人的分割围打、暴力侵害，于是不得不招架，最后被告人T持刀反击的事实，变成了双方各大约四人“发生厮打”，无暴力侵害与被侵害之分，无人多与人少之别，还无中生有地认定学生Z一方也打了另一方。起诉书对事实认定的错误已达到使案件事实面目全非的程度，怎能不导致控方对案件定性错误、指控错误呢？

为此，我们建议法院，在法庭调查的基础上，全面、客观地审查判断证据，还事实以本来面目：认定在案发当日下午上课前，学生L带两人到三年甲班教室，再次与学生Z相约打架；认定学生W、学生L在下午第二节课下课后为在第三节课后在厕所里殴打学生Z进行了谋划组织；认定学生W在下午第三节课下课后两次追上学生Z召唤他去厕所，被告人T等人是作为与学生Z要好的同学与其同去的厕所；认定在厕所内，是学生W等人按预先计划对学生Z等四人进行分割围打，被告人T在被打之后，一手招架，另一手掏出水果刀进行还击。至于此段时间之前和之后的事实，辩护人对起诉书的认定则没有异议。

二、被告人T的行为符合特殊防卫行为的构成要件。

修订后的新刑法，确立了一顶新的公民权利，即特殊防卫权。特殊防卫仍属于正当防卫的范畴，故特殊防卫的成立，首先应当符合正当防卫的构成要件，其次还要符合其本身独具的特殊要件。对于特殊防卫的构成要件，我国刑法学界存在着几种不同的意见，其中的一种观点比较全面、具体，能够更好地反映特殊防卫的立法精神。根据这一观点，特殊防卫有四个构成要件：一是防卫意图必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定暴力的侵害；二是防卫的起因是存在特定的暴力犯罪。三、防卫时间必须是暴力犯罪正在进行时；四、防卫的对象必须是不法侵害者本人。本案被告人T的行为符合上述四个构成要件中的第三个和第四个条件，即防卫的时间是暴力犯罪正在进行时，不是在事前，也不是在事后；防卫的对象是不法侵害者本人，事实清楚，无需加以证明。辩护人在这里主要对被告人T的行为符合上述四要件中的第一个和第二个要件做出分析证明。

㈠被告人T的防卫意图确实是为了使本人的人身安全免受暴力侵害。本案证据所证明的事实表明，被告人T没有主动伤害被害人W等人的意图。与学生W产生矛盾的是学生Z，不是被告人T；第一次相约打架的是学生W和学生Z，第二次相约打架的是学生L等三人与学生Z，两次相约打架被告人T都没有参加；学生W两次召唤学生Z去厕所，都没说去厕所打架，只说去厕所，学生Z等四人不可能预见到是去厕所打架，被告人T随学生Z去厕所或者被告人T主张到厕所去看看，都不能说明被告人T及另外三名学生意识到学生W让去厕所是要与他们四人打架。如果意识到是去打架的话，他们四人也就不会去了。学生之间有他们的规则，就是被告人T所说的“讲究”，既然学生W、学生L已经与学生Z说好要星期日打，被告人T等人不会以为去厕所就是要打架。被告人T当庭说，他以为对方让学生Z去厕所是要打学生Z，但不会打被告人T等另外三人，他跟着去厕所是为了帮助说和。这种说法，值得分析，辩护人并不相信。但即使这种说法是真的，那也是没有去厕所打架的意图。所以，无论怎么说，在去厕所之前，至少被告人T没有侵害对方的意图。

到厕所之后，被告人T见到学生W要打学生Z，便上前问干啥，对方说“不是要整吗？现在就整”，被告人T说“不是说好时间了吗？”然后学生W就“一拳打在被告人T的额头上，又上去踹被告人T一脚，紧接着三年乙班有三十左右个人就开始打”被告人T等四人。（见卷宗第26页学生Z证言）这是学生Z所证明的事实，被告人T、学生L的陈述与学生Z的说法基本一致。这说明，到厕所之后，学生W一方依仗人多势众按预先的谋划要打，被告人T指责对方不讲究，是要制止打，至少是现在不能打，因为你们说好了要周日打。所以，到厕所之后的情况是，在学生W等二三十人这方来说，不是你要不要打的问题，而是我们组织好了数倍于你们的人，就要现在打你们；在被告人T这方来说，开始是不想打，并想用言语制止对方打，后来对方要打，只好被动挨打。在这种情况下，打起来之后被告人T一手掏出折叠刀，向围打他的人乱刺，其主观意图不是很清楚了吗？

所以，把去厕所前与去厕所后被告人T的主观心理状态结合起来分析，被告人T掏出折叠刀时的主观意图是再清楚不过了，就是为了本人的人身安全免受暴力侵害。也就是说，被告人T的行为符合上述特殊防卫的第一个构成要件。

公诉人说，被告人T开始没有打架的意图，但拿出折叠刀后便有了伤害的故意。我们承认这时有伤害的故意，但我们现在讨论的问题是，被告人T“伤害”的意图是不是为了使本人的人身安全免受暴力侵害，如果是，那就是形似犯罪，实质无罪，符合特殊防卫的第一个要件。如果不是，那再考虑按伤害犯罪定罪的问题。并不是只要有了伤害的故意，就构成伤害犯罪。

㈡被告人T的防卫起因，确实是由于存在着特定的暴力犯罪行为。特定的暴力行为，是指《刑法》第二十条第三款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这些暴力行为。辩护人认为，学生W、学生L、被害人W等二三十人分割围打学生Z等四人的行为，属于行凶这种暴力行为。

对于什么是《刑法》第二十条第三款所规定的行凶，刑法学界也有多种解释。其中中南财经政法大学教授刘艳红教授的解释最具有说服力。她认为：“行凶是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。”其特点有四，其中最主要的特点，也是将行凶与杀人等四种及其他暴力犯罪相区别的特点，是“这种暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名”。有的暴力行为，可能无法判断其犯意，人们无法准确的知道、也没有证据充分证明不法侵害人是要杀人，还是要伤害，特别是在情绪激动时，行为人的主观意志变幻莫测，甚至连他自己也说不清楚他的意图到底是什么；有的暴力行为，可能无法判断他属于哪种犯罪行为。同样使用棍棒殴击他人的行为，既可以是杀人罪中的杀人行为，也可能是伤害罪中的伤害行为，还可以是绑架罪中的绑架行为，更可以是强迫卖淫罪中的强迫行为。所以，一种侵害行为，当它是侵犯他人人身的暴力行为，又达到了可能造成他人死亡或重伤程度时，不论是否使用凶器，只要是无法断定其属于哪种犯罪，就都属于刑法第二十条第三款中规定的行凶，如果能够断定其属于哪种犯罪，就属于杀人、抢劫、强奸、绑架和其他犯罪。刘艳红教授的这一解释比其他解释更符合逻辑，在实践中更具有可操作性，也更符合立法精神。

根据上面对刑法中行凶的理解，再看本案学生W、学生L等二、三十人的行为是否行凶，看围打被告人T的被害人W、学生F、学生G、学生WS等人的行为是不是行凶。上面已经证明，学生W、学生L等二、三十人分割围打学生Z等四人是经过谋划组织的，其行为的性质是侵害他人人身权利的暴力行为，这应当说是没有疑问的。这种暴力行为，是可能达到致死人命或致残身体的严重后果的，在人数众多的情况下，如果毫无限制地打下去，造成学生Z等四人重伤或死亡的情况是完全可能发生的。故其对人身侵害的严重程度是与杀人、绑架等犯罪对人身侵犯的严重程度相当的。尽管人数众多这方没有使用工具，但这并没有减弱这种暴力侵害的严重程度。可是我们又无法断定这些人究竟是在实施杀人行为，还是在实施重伤行为。因而，这种行为是属于“难以断定其属于何种具体的罪名”（刘艳红教授语）的严重暴力行为。所以，学生W、学生L等二、三十人围打被告人T等四人的行为，正符合刑法第二十条第三款中规定的“行凶”行为的概念和特征。

具体到围打被告人T的被害人W、学生F、学生G、学生WS等人的行为，辩护人认为，他们的行为是二、三十人共同侵害行为的一部分，因而与其他共同侵害人的行为具有相同的性质，也是“无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”，是刑法中规定的行凶行为。

以上是根据刘艳红教授对“行凶”的解释对本案具体事实进行的分析，可是，刑法学界各种不同的对行凶一词的解释，都有一个共同点，即都强调行凶是可能造成他人重伤甚至死亡的后果的行为。只是在逻辑性、准确性、具体操作上不如刘艳红的解释更为合理而已。因此，根据通说，学生W、学生L、被害人W、学生F、学生WS等二、三十人殴打学生Z等四人的行为，也应属于刑法中规定的“行凶”行为。

公诉人说，拳打脚踢不是严重的暴力犯罪行为，被告人T、学生Z身上的伤也证明，他们没有受到严重的伤害，以此证明学生W、学生L等二、三十人的行为不是行凶。但是，看到拳打脚踢的时候，要同时看到一方人数众多；看到被告人T、学生Z身上的伤不严重的时候，要想到继续打下去是否可能致人死亡和重伤。只有看到和想到这两点，才能对被告人T面对的暴力侵害的严重程度做出恰如其分的判断。

通过上面的分析可以看出，被告人T的行为，意图确实是为了使本人的人身安全免受暴力侵害；防卫的起因，确实是由于存在着行凶这种特定的暴力犯罪行为；防卫的时间确实是行凶的暴力犯罪正在进行时；防卫的对象也是不法侵害者本人。所以说，被告人T的行为完全符合特殊防卫的四个构成要件，属于特殊防卫。根据《刑法》第二十条第三款的规定，特殊防卫，“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。据此，我们建议法院依法确认被告人T的行为属于《刑法》第二十条第三款规定的特殊防卫行为，判决其无罪。

审判长、审判员：

本案被告人T的行为构成特殊防卫，事实清楚，法律问题也并不复杂。可是由于刑法修订前对正当防卫的弹性规定，以致在我国处理防卫案件的司法实践中，往往忽视正当防卫的正义性，脱离正当防卫的动态环境，不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫限度，一旦防卫人的防卫行为造成了侵害人的伤亡，就认为是防卫过当；甚至有的本来认为防卫行为没有超过必要限度，但由于害怕当事人一方不服，聚众闹事，无理纠缠，而只好按防卫过当处理。现在，新修订的《刑法》，完善了我国的正当防卫制度，并且增加规定了公民的特殊防卫权，防卫案件处理的司法实践将因此发生根本变化。但由于多年的习惯性思维，原先的刑事司法观还将不同程度地影响着我国处理防卫案件的司法实践。本案检察机关没有认定被告人T的行为属于特殊防卫，甚至连防卫过当都没有给予客观地认定，而是直接按故意伤害提起公诉，这实际上已经扭曲了正当防卫的法律形象，颠倒了防卫案件的是非，将会造成不良的社会效果。为此我们建议法院，树立新的刑事司法观，“为了审判公正合理，应当尽量地设身处地，”使对个案的处理，符合正当防卫的立法意图，即：保护被害人的利益，鼓励公民与违法犯罪行为作斗争。

三、如果法庭认定被告人T的行为构成伤害犯罪，有以下量刑情节请合议庭予以考虑。

以上辩护人指出了起诉书认定事实的错误，根据证据所证明的案件事实，辩护人又提出了被告人T的行为属于特殊防卫，形似犯罪、实质无罪，被告人T不应承担刑事责任。我们希望合议庭能够采纳我们的意见。但是我们不能预见到合议庭是否能够完全采纳我们的上述意见。如果法院认为被告人T的行为不属于特殊防卫，已经构成犯罪，辩护人认为，有以下量刑情节需要合议庭在量刑时予以考虑：

㈠被告人T有防卫过当的情节。理由上面已经提到。被告人T的行为符合正当防卫的一般要件，只是如果不属于特殊防卫，则可能属于超过必要限度。如果是防卫过当，根据《刑法》第二十条第二款的规定，对被告人T“应当减轻或者免除处罚”。

㈡被告人T属于未成年。根据《刑法》第十七条第三款的规定，对于未成年人犯罪，“应当从轻或者减轻处罚”。

㈢被告人T有自首情节。这一事实，起诉书已经做了认定，辩护人完全同意。根据《刑法》第六十七条的规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。

㈣被告人T平时表现较好。辩护人在法庭上出示的被告人T的在二中期间的三好学生奖状、二中三年甲班2005年11月份的期中考试成绩单和其他荣誉证书，以及他的三年甲班班主任老师、班长的证言表明，被告人T曾被评为三好学生，案发前是本班的体育委员，总成绩在2005年期中考试时排名第七，本是一个品学兼优的学生，这次事件的发生，完全是他人的侵害造成的。这一情节，也希望合议庭在量刑时，在法定的量刑幅度内给予考虑。

㈤被告人T等人被侵害一事的发生，学校有不可推卸的责任。根据学生L等人的陈述，案发当日下午第三节课下课后，他们乙班的大约二、三十人都下楼了，聚集在厕所和锅炉房外面（见卷宗第48页）。如果学校能够安排人员对下课的学生加以管理的话，就能够及时制止此次事件的发生。学校没有这样做，所以对此案的发生具有不可推卸的责任。这一情节，也请合议庭在量刑时给予考虑。

综合以上的三个法定情节和两个应酌情考虑的情节，即使法院认定被告人T不构成特殊防卫，也是应当依法免除处罚的。

谢谢。

              唐  利  贺 的 辩 护 人

                                                     于洪军

              辽宁思达律师事务所律师

二00六年九月十三日