原创：建设工程施工合同纠纷仲裁案代理词

申请人委托代理人的代理词
　　
首席仲裁员、仲裁员：
　　对于龙丰工程采暖钢管不合格的事实，以及该采暖钢管需要更换的事实，当事人双方不存在争议。本案当事人双方的争议，归纳起来不外两点：一是龙丰工程的采暖钢管到底是由承包人采购的，还是由发包人供应的。二是因采暖钢管不合格所引起的更换、赔偿损失的民事责任到底应当由哪方承担。现在，围绕这两点争议，根据经过质证的证据和我国有关法律，本代理人提出以下两点代理意见。
　　一、龙丰工程的采暖钢管是由被申请人采购的，不是由申请人供应的。
　　由于当事人双方，对合同文本的填写不规范，对实际履行以及结算过程也缺少文字记载或记载不规范，以致对于材料设备采购的约定及履行发生了不该发生的争议。这些本该十分清楚的事实，现在不得不由仲裁员运用逻辑推理和日常生活经验进行判断，以还事实以本来面目。但是，从双方质证的证据看，查清这一事实也并不是很难的。我们可以从双方是如何约定、如何履行和如何结算这三个方面来进行分析。
　　㈠对于材料设备由哪方采购双方是如何约定的。有四份书证可以证明双方约定的是：合同价款之内的材料设备包括采暖钢管，都由承包人采购，只有双方特别约定的在合同价款之外的个别材料才由发包人供应。
　　第一份书证《招标申请书》中，“材料供应方式栏内”所填写的内容是“乙方自购”；第二份书证《中标通知书》中也写明了工程“造价700万元”。这两份证据结合起来能够证明，在龙丰工程公开招投标时，双方已经确定了由被申请人自购材料设备，材料设备款包含在合同价款当中。
　　第二份证据是《建设工程施工合同》。这份合同的通用条款第27条下的内容是为“发包人供应材料设备”而预先拟定的，第28条下的内容则是为“承包人采购材料设备”而预先拟定的。双方在订立合同时，在该合同文本的专用条款第27条和第28条中均填写了相应的内容。这说明：关于材料设备的购买方式，双方约定，有的由发包人供应，有的由承包人采购。据此可以认为，双方在订立合同时，对招投标时确定的材料设备购买方式做出了变更。
　　第四份证据是被申请人提交仲裁庭的《建筑工程结算书》。这份书证后面“说明”的内容证明：双方特别约定的由发包人供应的材料是个别的，只有以下六种：①内墙磁砖；②外墙乳胶漆涂料；③电子门、防盗门；⑤铝合金及塑钢门窗；⑥库房铁门。
　　以上四份证据结合起来，完全能够证明：当事人双方在订立合同时约定的是，合同价款内的全部材料设备包括采暖钢管均由承包人采购，双方特别约定在合同价款之外的个别材料由发包方供应，没有约定合同价款之内的材料设备由发包方供应。
　　对于上述四份证据证明的有关双方对龙丰工程材料设备购买方式的约定，被申请人没有相反的意见和证据，因此请仲裁庭予以确认。
　　㈡对于材料设备购买方式的上述约定双方是如何履行的。
　　参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，对证据的审核判断应当全面、客观、遵循裁判者的职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验。依照这一规定对有关证据进行审核判断，就不难查清双方如何履行材料设备采购方面的约定的事实。
　　申请人主张：在合同的履行中，双方是完全按照合同约定的购买方式采购和供应材料设备的。支持这一主张的主要证据有十份，另外，还有被申请人的代理人、龙丰工程的项目经理李志刚当庭直接和间接承认的事实：采暖钢管等材料送到工地时，被申请人是给送货人出具的收条，不是给申请人出具的收条（回答本代理人询问时所说的是收条是交给他所不认识的送货人的，但他认识申请人驻喀左办事处的所有人员，）
　　综合上述证据和被申请人方自认的事实，我们可以做出这样的判断：第一，询问田民笔录及田民出具的购货单位为被申请人的发票、尹国权为凌源市中兴物资商行出具的收条、张兴波当庭证言（询问笔录）、白塔子福利木制品厂出具的购货单位为被申请人的发票和刘志平给福利木制品厂出具的收条，这六份证据完全能够证明，列入《甲方划拨材料明细表》中的圆钢、螺纹钢、木门是由被申请人购买的，申请人按被申请人的要求以预付工程款的形式付的款；第二，朝阳矿建公司凌源经销处出具的购货单位为被申请人的购买采暖钢管发票和尹国权接收此钢管时为卖方出具的收条这两份证据，证明采暖钢管的购买方式与圆钢、螺纹钢、木门的购买方式完全一样，也是由被申请人购买的；第三，圆钢、螺纹钢、木门和采暖钢管都被列入《甲方划拨材料明细表》（对方提供的证据9）的事实，和《预收帐款明细帐》（对方提供的证据10）中把包含《甲方划拨明细表》中1713050元材料设备款在内的630万元全部工程款记为“产值”、“工程收入”的事实，以及李志刚当庭自认的采暖钢管等材料的接收方式，能够证明采暖钢管等包含在工程款中的全部材料设备，均是由被申请人采购的，其中的1713050元则是由被申请人以向卖方付款的形式预付的工程款。
　　根据上面的判断我们可以得出这样的结论：在合同的实际履行中，包括采暖钢管在内的所有包含在工程款中的材料设备，都是由被申请人采购的。双方没有变更订立合同时的约定，而是完全履行了关于材料设备购买方式的约定。
　　被申请人主张：包含在630万元之中的采暖钢管等全部材料设备是由申请人购买的，根据有三：一是《甲方划拨材料明细表》里面包含着采暖钢管；二是双方按申请人购买了这些材料、而后又向被申请人“划拨”了这些材料记的帐；三是购买暖气片、红砖的发票购货单位填写的是申请人。现在，已经有充分的证据证明《甲方划拨材料表》中的圆钢、螺纹钢、木门实际上是被申请人购买的。这一事实彻底推翻了被申请人的第一个根据：“‘划拨’材料就一定是申请人购买的材料”这个大前提！也彻底推翻了被申请人的第二个根据“按申请人购买材料走帐就一定是申请人购买的材料”这个大前提！大前提是错误，被申请人由这两个大前提推出的“采暖钢管是申请人购买的”结论当然也是错误的。
　　关于被申请人的第三个根据，如果被申请人孤立地用购买暖气片和红砖的发票证明发票开给谁就是谁买的材料的话，那么采暖钢管发票是开给被申请人的，以此为前提推出的结论则是，采暖钢管是由被申请人购买的；如果被申请人不是为了证明发票开给谁就是谁购买的材料，那提出这一证据又有什么意义呢？所以这一根据也是不能支持被申请人的主张的。
　　所以，全面、客观地审核和判断证据，便可以看出，《甲方划拨材料明细表》是“甲方划拨材料设备款明细表”的笔误，根据周立秋的出庭证言，记帐方式是因被申请人为了简便不肯及时开工程款发票，而不得已采用的不规范的方式。在有证据证明是谁购买了工程款范围内的材料设备的情况下，不能用不规范的记帐方式推论由谁购买的这些材料设备。因此，被申请人的主张是没有任何根据的。
　　㈢对于采暖钢管等材料款双方是如何结算的。被申请人提交仲裁庭的《建筑工程结算书》和630万元工程款发票能够证明，凡是约定由发包人供应的个别材料设备，在结算时申请人都没有向被申请人再付所谓的工程款。相反包括采暖钢管在内的列入《甲方划拨材料明细表》中的全部材料设备，申请人却都是向被申请人付了工程款的。如果这些材料是申请人购买然后又供应给被申请人的，那么此款已经向出卖方付清了，怎么还会向被申请人付工程款呢？而特别约定由申请人供应的个别材料，又为什么没有由被申请人付工程款呢？
　　申请人提交仲裁庭的《工程材料差价表》，证明列入《甲方划拨材料明细表》中的红砖等材料，在结算时参加了“预算加调差”。如果《甲方划拨材料明细表》中的材料设备都是由申请人购买的，怎么会在结算时参加调差，减少或增加工程款呢？
　　所以，从结算时申请人所付的工程款中包含着采暖钢管等材料设备款的事实，和《甲方划拨材明细表》中的材料在结算中参加了“预算加调差”的事实看，采暖钢管等列入《甲方划拨材料明细表》中的全部材料设备都是由被申请人购买的。
　　从以上对合同约定、合同的实际履行、工程款的结算三个方面的分析中，我们完全能够得出明确的结论，即：龙丰工程所使用的采暖钢管，双方约定由被申请人购买，并实际履行了这一约定，按这一约定进行了结算；没有约定采暖钢管由发包人供应，实际上没有由发包人供应，更没有按发包人供应结算。被申请人主张采暖钢管为申请人所购买，但没有提出证据证明存在这种约定；所提出的证明由申请人购买采暖钢管的三个根据，大前提错误、理由不充足；没有提出按申请人购买采暖钢管进行结算的证据，故其主张不能成立。
　　二、因采暖钢管不合格所引起的更换、赔偿损失的民事责任依法应由被申请人承担。
　　《合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。……。”《建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；……造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；……。”《建设工程质量管理条例》第六十四条规定：“违反本条例规定，施工单位在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的，责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；……。”《民法通则》第一百三十四条列举了“更换”和“赔偿损失”这两种承担民事责任的方式。既然采暖钢管是由被申请人购买的，那么因采暖钢管不合格造成了漏水，就应当由被申请人依照上述法律、行政法规的规定对采暖钢管进行更换，赔偿因采暖钢管不合格所造成的损失。
　　退一步来说，即使当事人双方明确约定由发包人供应采暖钢管，并且实际履行了这种约定，那么，因采暖钢管不合格所引起的更换钢管和赔偿损失的民事责任，还是应当由被申请人承担。《建设工程质量管理条例》第二十九条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”本案合同第27.5条规定：“发包人供应的材料设备使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。”这说明根据行政法规规定和合同的约定，在由发包人供应材料设备的情况下，承包人即被申请人仍然承担着对材料设备进行检验或试验的责任。
　　《建设工程质量管理条例》第六十五条规定：“违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。”本案的事实是，被申请人未按照行政法规规定和合同约定对采暖钢管进行检验或试验，因此，即使采暖钢管是由申请人供应的，因采暖钢管质量不合格所引起的民事责任，也还是应当由被申请人承担。
　　这样看来，无论双方约定由发包人供应采暖钢管，还是约定由承包人采购采暖钢管，被申请人依法都得承担因采暖钢管不合格造成漏水所引起的民事责任。
　　被申请人代理人当庭引用的某“规范”，只是强调了某些重要材料要施行所谓“双控”、采暖材料必须提供合格证，这与上述法律和合同中关于承包人对材料设备承担检验责任的规定并不矛盾。“规范”中并没有采暖材料在使用前不需要进行检验。而且“规范”作为国家或者行业标准不得违反法律和行政法规的规定。因此被申请人关于采暖材料在使用前不需要检验的主张，没有法律依据。
　　根据上述意见，建议仲裁庭在裁决中，认定龙丰工程的采暖钢管是由被申请人购买的；确定因采暖钢管不合格引起的民事责任由被申请人承担；裁决由被申请人更换不合格的采暖钢管，并赔偿由此造成的损失。
　　谢谢。
　　              申 请 人 的 委托代理人
　　                                    于洪军
　　              辽宁思达律师事务所律师
　　
　　              二00五年五月十日

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