原创：法律规范中真的存在任意性规范吗？

我国法学基础理论幼稚，直接导致了应用法学和司法实践的混乱。比较典型的例证之一，是我国法学理论中把法律规范分为强制性规范和任意性规范，司法解释中又把强制性规范分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。

法律规范不是道德规范，违反了它所规定的行为标准，就应当受到一定的人所施加的一定的压力。如果某人(或组织)违反了某一规则，却既无人身压力，也无财产压力施加于他，那这种行为规则就不是法规则，而是道德规则或其他规则。这也是法规则与其他规则的根本区别。据此推论，所谓“非强制性规范”其实并不是法律规范。凡是法律规定“可以”做出什么行为的规则，都不是对该行为人规定的法规则，而是对其他人规定的法规则，即规定他人不得妨碍行为人行使“可以”范围之内的行为，妨碍了，就要受到一定的人所施加的一定的压力。比如：合同法第九十四条规定了具有五种情形，“当事人可以解除合同”。当五种情形成立时，具有合同解除权的权利人不会受到这条法律的任何约束：他既可以解除合同，也可以不解除合同。所以，这是对可以解除合同的当事人之外的人的强制性规定：当这个当事人解除合同时，其他人不得妨碍，如果妨碍了，结合其他法律规定，他就可以选择使妨碍人受到法院所施加的财产压力。所以说，合同法第五十二条中所说的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，本身就是混乱的，因为违反法律规定，就是违反强制性规定，不存在违反非强制性的法律规定或“任意性规定”的行为。

   这样看来，似乎“效力性强制性规范”，“管理性强制性规范”，应称为法律的“效力性规范”和“管理性规范”了――如果有这种划分具有科学性和必要性的话。可实际上，“管理性规范和效力性规范”的这种划分并不符合逻辑学上划分的规则的。第一，管理性规范与效力性规范并不是全异关系。比如中国大陆的传销合同，究竟是违反了管理性规范，还是违反了效力性规范？能分得开吗？第二，母项的各子项并未穷尽母项。比如平等主体间的欺诈合同也是违反法律的强制性规定、甚至是违反了刑法的合同。作为“违法合同”这一母项之下的这种欺诈性合同，就既不属于违反“效力性强制性规范”的合同，也不属于违反“管理性强制性规范”的合同，而是可撤销的合同。第三，没有明确的划分标准。这样的划分似乎不是理论上的划分，而是实用主义的划分，其划分标准，即使是最高法院司法解释的制定者也未必能解释得通。因此，如果不再做进一步的解释，那就谁也理解不了这种司法中的“解释”。这让具体执行的法官怎么去适用这一司法解释呢？而一般学者、公民对这一司法解释也是一头雾水，大家都在竖起耳朵听那些最有权威的学者是怎么再“解释”的，最后，直把权威学者的解释当成司法解释来对待。

所以，如果为了客观地合法地确认合同效力，似乎应以违法的合同是侵害了社会公共秩序、公共利益，还是只侵害了合同主体一方的利益为标准，将违法合同划分为涉公违法合同和涉私违法合同，涉公违法的将导致合同无效，涉私违法的将导致合同的可撤销、解除或赔偿损失。当然这只是笔者的一种极不成熟的设想。如果开动中国法学家的头脑，定能够找出一种更为科学、更有指导意义的划分的。

本文的法学理论根据，是《系统法学大纲》。该文发表在本网站。